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논문 기본 정보

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학위논문
저자정보

정유나 (고려대학교, 高麗大學校 大學院)

지도교수
河泰勳
발행연도
2018
저작권
고려대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수6

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이 논문의 연구 히스토리 (2)

초록· 키워드

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현대사회는 위험사회라고 쉽게 말하지만, 위험을 무엇으로 정의해야 하는지에 대해 의견은 여전히 분분하다. 인류를 위협하는 모든 것이 위험이라고 불릴 수 있지만, 울리히 벡의 지적 이후 위험사회에서의 위험은 자연적 재해를 넘어 과학기술과 산업의 발전으로 인해 발생하는 인공적, 인위적 재난을 포괄하게 되었다. 이러한 위험은 어느 정도는 예측도 가능한 것으로 우리 현실에 일상적으로 내재해 있다. 그러나 이 위험은 그것을 관리하기 위해 설계된 절차에서 벗어나는 순간, 언제든지 불행한 결과 발생이 가능하고, 이로 인한 피해는 이루 헤아릴 수 없을 만큼 막대하다. 그러나 인류는 이러한 위험을 예측하고 적절하게 관리할 수 있음을 전제로 오늘날을 삶을 영위하고 있다.
전통적인 형법이론에서는 원칙적으로 법적으로 금지된 결과가 발생한 후에 이를 근거로 행위자를 처벌하는 방식이 타당한 것으로 보았다. 예외적으로 그 결과가 중한 경우에는 결과발생에 매우 근접한 미수범을 처벌하고, 지극히 예외적인 경우에만 결과 발생에서 거리가 먼 준비단계까지도 예비범으로서 처벌하는 방식을 채택하고 있다. 그러나 현대사회에서는 인공적으로 산출되는 위험에 대한 공포가 일반화되어 있어서 입법자나 일반국민은 가장 강력한 처벌도구인 형법을 투입해서라도 이러한 위험을 막을 것을 요구하여, 원자력안전법 등 우리 실정법에서도 이러한 변화 경향이 반영되고 있다. 이러한 영역에서는 사실상 결과 발생 이후의 처벌은 무용한 것이므로 처벌 대상은 결과발생 이전의 위험 관리에 집중될 수밖에 없는 것이다. 그래서 단순거동범, 추상적 위험범 형식으로 위험 관리에 관여하는 자의 바람직하지 못한 행태를 규율하고자 한다. 이는 필연적으로 매우 세밀한 형태로 일정한 작위/부작위 의무를 부여하고 이를 어기는 경우를 형사처벌하는 형식과 생명, 신체, 재산 침해라는 전통적 결과를 중심으로 보면 기수 이전단계의 미수, 예비를 처벌하는 형식의 구성요건으로 나타난다. 개별법 영역에서 이러한 형식의 처벌구성요건이 증가함에 따라 형법의 급격한 팽창이 나타나고 있으며, 이를 달리 보면 회고적인 결과처벌이 아니라, 예방적 조종수단으로 형법이 투입되는 것으로 파악하기도 한다.
위험관리의 수단으로 형법이 투입되는 모습은 구체적으로는 주의의무 규정이 증가하고 그 위반에 대한 처벌에 형벌이 직접 투입되는 경향으로 나타나므로, 결국 특별형법이 특히 과실범 처벌 중심으로 비대화되는 것으로 이어진다. 위험을 관리, 예방하기 위한 목적으로 수많은 개별법, 특별형법에서는 주의의무를 규정하고 이에 위반한 경우 형벌로 처벌하는 벌칙조항을 두고 있다. 이러한 규정은 결과가 발생하지 않더라도 주의의무 위반 자체가 처벌의 대상이 됨으로써 거동범, 추상적 위험범 형태를 띠게 된다. 이는 형법이 가벌성의 범위를 확장하여 개입하게 되는 것이다.
그리고 후기 산업사회에서의 산업구조의 변화로 인해 기업이 범죄의 주체가 되는 경우가 증가하였다. 과거에 이질적이고 부수적인 주체로 취급받았던 법인은 현대 위험사회에서 사회활동의 엄연한 주체로 사회적으로 행위하고 있으며, (거대)위험은 법인에 의해 창출되는 경우도 많다. 위험사회에서 거대위험을 창출하고 관리하는 것은 이성적 개인이 아니라 법인으로 변하고 있다. 최근 세월호 사건이나 옥시 가습기 살균제 사건 등의 대형인명사고에 법인이 개입해 있고, 법인의 불법은 개인의 불법과 비교도 안 될 만큼 규모도, 영향력도 큼에도 불구하고, 가볍게 처벌되거나 처벌되지 않는 사건들이 생기면서 법인에 대한 처벌논의는 증가하고 있다. 이러한 사회의 변화현상에 따라 전통적으로 법인에 대한 가벌성을 부정하고 있던 대륙법계 국가는 물론, 법인의제설을 취하고 있던 영미법계 국가도 법인에 대한 책임을 묻고자 하는 여러 가지 시도를 하고 있다. 법인에 대해 벌금형에 머무는 기존의 제재에 대한 실효성 문제와 함께 법인에 대한 다른 제재의 필요성에 대한 연구는 여전히 필요하다. 미국의 판례를 통한 이론들이나 영국의 기업과실치사법, 그리고 독일의 이론적 논의들, 오스트리아의 단체책임법 제정 등도 우리나라의 현 상황에 많은 시사점을 준다.
위험사회에서 형법이 전통형법과 전혀 다른 길을 가는 것은 바람직하지 않다. 오늘날의 형법은 지난 200년간의 점진적 발전을 거듭해 온 정신적 산물이므로, 전통적 법치국가의 틀 안에서 위험사회의 새로운 위험요인들에 대한 대응도 필요하다. 그렇다고 하여 위험사회의 난제들을 극복하기 위한 실효성 있는 대책을 형법의 보충성 때문에 외면해서도 안 될 것이다. 이 경계를 설정하는 일이 쉽지는 않겠지만, 주의의무의 세밀화를 통해 적극적 일반예방을 강조하고, 위험관리 규정의 단계적 접근을 통해 형법이 보통의 생활사태에 대해서는 부드러운 최후수단으로, 특별한 위험상황에 대해서는 강한 우선수단으로 대응하는 신축성 있는 자세를 견지하는 것이 필요하다. 그리고 후기산업사회의 새로운 범죄주체인 법인을 인정하고, 자연인의 처벌법규에 끼어 맞추는 형식이 아니라, 연구를 통해 새로운 제재를 만들고, 형사책임을 인정하고자 하는 노력도 함께 이루어져야 한다.

목차

제1장 서론
제1절 연구목적 1
제2절 연구범위 및 방법 3
제2장 회고적 처벌에서 예방적 조종으로
제1절 패러다임 변화의 배경- 위험사회 7
I. 현대사회와 위험 7
1. 현대사회의 특징 7
2. 위험의 내재화 9
3. 한국사회에서의 위험 14
II. 위험사회와 안전 17
1. 안전의 개념 18
2. 안전개념의 규범화 21
3. 규범(형법)을 통한 안전보장 22
제2절 위기에 처한 전통형법과 형법의 변화 25
I. 위험사회에서 형법의 문제 상황 25
1. 위험사회에서 전통형법의 위기 25
2. 위험형법의 도입 논의 26
II. 위험사회에서 형법의 변화 양상 27
1. 형법의 팽창현상 27
2. 예방적 조종수단으로의 형법 투입 40
3. 절차법에서의 경향 41
제3절 위험관리 수단으로서의 형법투입 43
I. 위험관리를 위한 주의의무 규정의 증가 43
1. 현재의 과실범론 논의 43
2. 주의의무 규정의 증가 43
3. 특별형법의 비대화 경향 45
II. 책임귀속 주체의 변화 47
1. 책임귀속 주체의 변화의 배경 47
2. 자연인 중심의 형사책임귀속의 한계 48
제3장 예방적 조종수단으로서의 과실범 팽창
제1절 과실범에 대한 기존 논의 고찰 51
I. 과실범 규정의 발전 51
1. 과실범 이론의 역사적 발전 51
2. 민사법에서의 과실 이론 54
II. 과실범의 구성요소 56
1. 과실범의 성립요소로서 주의의무 위반 56
2. 객관적 주의의무의 제한원리-허용된 위험 58
3. 주관적 주의의무 위반 59
4. 특별형법 규정에서의 주의의무 59
제2절 주의의무 위반 규정에 대한 문제점 61
I. 고의·과실 구분없는 주의의무 위반 규정 61
1. 불분명한 행정법규 61
2. 고의, 과실의 구분 없는 조항의 예 62
3. 소결 63
II. 거동범, 추상적 위험범 형태의 주의의무 위반 규정 63
1. 예방목적을 위한 형법의 조기개입 64
2. 거동범 형태의 규정 64
3. 과실 거동범의 문제 66
III. 주의의무 위반에 대한 법정형의 불균형 68
IV. 판례 70
1. 고의/과실의 구분없는 법문으로 해석이 문제된 판례 70
2. 판례에 의해 비로소 발견되는 주의의무 75
제4장 책임귀속 주체의 변화: 개인에서 법인으로
제1절 전통형법이론에서 법인에 대한 논의 81
I. 법인의 개념 81
II. 법인의 범죄능력 83
1. 법인의 범죄능력의 의의 83
2. 법인의 범죄능력에 대한 학설의 태도 83
제2절 법인에 대한 처벌논의 89
I. 양벌규정을 통한 법인에 대한 형사처벌 89
1. 양벌규정의 의의 89
2. 양벌규정의 기능 90
3. 양벌규정에 대한 기존논의 91
4. 헌법재판소의 결정 검토 93
5. 개정 양벌규정을 통한 법인 처벌의 문제점 102
II. 법인 자체에 대한 형사처벌 103
III. 법인에 대한 형사처벌의 실효성 문제 104
1. 벌금형 단일제재의 문제 104
2. 법인에 대한 형사제재에 대한 비교법적 고찰 105
IV. 고위경영진에 대한 형사책임 인정 123
1. 고위경영진에 대한 형사처벌이 필요한 이유 123
2. 고위경영진에게 형사책임을 인정하기 위한 근거 125
제5장 위험사회에서 형법의 대응방향
제1절 법치국가 형법원칙에 기반한 대응방안 128
I. 형법의 최후수단성 확보 128
II. 죄형법정원칙에 기초한 대응 129
1. 중요규정의 형법편입 129
2. 중요규정에 대한 형법전 편입의 비교법적 고찰 130
3. 형법전 편입의 효과 132
III. 위험관리 영역에서의 탄력적 대응 133
1. 전통 법치국가형법을 고수하자는 입장 133
2. 전통 법치국가형법 틀 안에서의 탄력적 대응 133
제2절 위험관리를 위한 주의의무 위반 규정의 양산에 따른 대안 135
I. 주의의무의 세밀화 135
1. 주의의무 규정의 세밀화 135
2. 철저한 감독 감시를 통한 규범의 내면화 136
II. 주의의무의 단계화 136
1. 결과발생 위험이 큰 주의의무 위반에 대한 형사처벌 136
2. 단순 주의의무 위반에 대해서는 행정질서벌화 137
제3절 책임귀속 주체변화에 따른 대응방안 140
I. 독자적 책임주체인 법인 140
II. 법인에 대한 위험관리의무 강화방안 141
1. 벌금형 제도의 개선 141
2. 법인의 해산 142
3. 영업정지 143
4. 보호관찰 144
III. 소결 144
제6장 결론

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