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독일의 채권법은 2002년 1월 1일부로 크게 개정되었다. 이에 따르면 우리 민법 제535조에 해당하는 원시적 급부불능에 의한 손해배상책임에 관한 일련의 규정들(구독일민법 제306조 내지 제309조)을 모두 삭제하였다. 그 결과, 현행 독일법에서는 원시적으로 급부가 불능인 계약도 유효하며 이행이익의 배상도 가능하도록 되었다. 따라서 종래 존재하던 원시적 불능, 후발적 불능, 객관적 불능, 주관적 불능에 따른 법적 효과의 차이를 없애고 모두 일원화시켰다.
그럼에도 불구하고 손해배상의 법적 근거에 대해서만은 여전히 원시적 불능과 후발적 불능의 구별을 남겨 놓고 있다. 이유는, 양자가 논리적으로 손해배상의 청구권근거를 달리 한다는 것이다. 후발적 불능은 「급부의무위반」의 문제인데 반해, 원시적 불능은 「급부약속의 불이행」문제라는 것이다. 원시적 불능이라면 계약체결시에 이미 급부의무는 존재할 수 없으므로 급부의무의 위반도 있을 수 없기 때문이라는 것이다.
그러나 필자는 원시적 불능 뿐만 아니라 후발적 불능도 「급부약속의 불이행」 문제로 보는 것이 옳다고 생각한다. 이때 독일법은 책임법상 과실을 요구하므로, 후발적 불능에서는 급부에 관한 과실이 있으면 책임을 지게 되고 원시적 불능에서는 계약체결시에 채무자가 급부불능의 사실을 알았거나 알 수 있었다면 과실이 인정되어 책임을 지게 된다. 따라서 양자는 모두 「급부약속의 불이행」 및 「과실의 존재」에서 책임근거를 두게 되며 일원적으로 파악할 수 있게 된다. 그 결과, 원시적 불능과 후발적 불능에 대한 손해배상책임의 청구권근거도 별도로 구별할 필요가 없으며 법적 근거 역시 일원적으로 채무 불이행에서 찾으면 될 것으로 본다.
그러나 독일 입법자들은 개정된 채무불이행법에서 실제로는 행태개념인 「의무위반」을 전제로 하면서도 이것을 결과개념인 「불이행」과 동일시하고자 하였다. 특히 여기서 개념의 혼란과 오용이 발생하여 결국 원시적 불능과 후발적 불능을 이론적으로 그리고 법적 근거에서도 구별하는 잘못을 범하게 되었다고 생각한다.
그럼에도 불구하고 손해배상의 법적 근거에 대해서만은 여전히 원시적 불능과 후발적 불능의 구별을 남겨 놓고 있다. 이유는, 양자가 논리적으로 손해배상의 청구권근거를 달리 한다는 것이다. 후발적 불능은 「급부의무위반」의 문제인데 반해, 원시적 불능은 「급부약속의 불이행」문제라는 것이다. 원시적 불능이라면 계약체결시에 이미 급부의무는 존재할 수 없으므로 급부의무의 위반도 있을 수 없기 때문이라는 것이다.
그러나 필자는 원시적 불능 뿐만 아니라 후발적 불능도 「급부약속의 불이행」 문제로 보는 것이 옳다고 생각한다. 이때 독일법은 책임법상 과실을 요구하므로, 후발적 불능에서는 급부에 관한 과실이 있으면 책임을 지게 되고 원시적 불능에서는 계약체결시에 채무자가 급부불능의 사실을 알았거나 알 수 있었다면 과실이 인정되어 책임을 지게 된다. 따라서 양자는 모두 「급부약속의 불이행」 및 「과실의 존재」에서 책임근거를 두게 되며 일원적으로 파악할 수 있게 된다. 그 결과, 원시적 불능과 후발적 불능에 대한 손해배상책임의 청구권근거도 별도로 구별할 필요가 없으며 법적 근거 역시 일원적으로 채무 불이행에서 찾으면 될 것으로 본다.
그러나 독일 입법자들은 개정된 채무불이행법에서 실제로는 행태개념인 「의무위반」을 전제로 하면서도 이것을 결과개념인 「불이행」과 동일시하고자 하였다. 특히 여기서 개념의 혼란과 오용이 발생하여 결국 원시적 불능과 후발적 불능을 이론적으로 그리고 법적 근거에서도 구별하는 잘못을 범하게 되었다고 생각한다.
목차
논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 독일 채무불이행법에 관련된 개정 내용
Ⅲ. 독일 채무불이행법에서 원시적 불능
Ⅳ. 종합적 평가
참고문헌 (0)
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