국제관습법의 기본토대로서 국가실행 개념의 재인식

鄭京洙

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자료유형: 학술저널

저자정보: 鄭京洙

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第49卷第3號 (通卷第100號)

발행연도: 2004.12

수록면: 87 - 111 (25page)

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국가실행이 국제관습법 형성에 있어서 기본토대라는 점은 자명하다. 그러나 어떠한 국가실행이 국제관습법을 창설할 수 있는지 다시 말해서 어떠한 국가실행이 관습창설실행이 될 수 있는지에 대해서는 이론적 논의들이 다양하게 제기되어 왔다.
전통적으로 국가실행은 국가들의 실제 활동이라는 견해가 지배적이었다. 이를 보완하여 국가실행을 국가들의 실제 활동에 준하는 행위를 포함하기도 한다. 또한 국가실행을 국가들간에 이루어지는 상호적 행위로 보기도 한다. 그리하여 전통적 이론은 국가들의 실제 활동과 그에 준하는 행위, 국가상호간 행위에 해당하는 국가 실행을 관습창설실행으로 받아들이고 있다. 그러나 국가실행의 개념을 협소하게 파악하는 전통적 이론은 오늘날 중대한 도전을 받고 있다.
20세기 후반 국제사회는 국가들의 수가 증가하고 법공동제의 이질성이 커졌으며, 국제관계의 수행방식이 의회방식의 외교가 중시되고 있으며, 국제법의 규율대상이 인권ㆍ환경ㆍ우주ㆍ극지ㆍ심해저 등으로 확대되었다. 이러한 국제사회의 새로운 법요청적 상황은 국가실행을 더 이상 국가들의 실제 활동에 국한시키는 전통적 이론의 한계를 부각시켰다. 그리하여 보다 다양한 국가실행의 형태를 관습창설실행으로 포함시킬 필요성이 커졌다.
국제사회의 새로운 법요청적 상황에 따른 국제관습법이론 변화의 핵심은 국가실행 개념의 확대라고 할 수 있다. 오늘날 관습창설실행은 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 국제법에 관한 견해와 태도를 추론할 수 있는 국가의 모든 행위와 성명을 포함한다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 논의의 법리적 정당성은 ‘북해대륙붕’ 사건과 ‘니카라과’ 사건에 대한 국제사법재판소의 판결에서 찾을 수 있다. 그리하여 오늘날 국제관습법의 기본토대로서 국가실행의 개념은 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 언어적 행위를 포함하는 방향으로 확대되고 있다고 볼 수 있을 것이다. 하지만 국가실행 개념의 확대는 그와 연관된 새로운 법이론적 과제를 낳고 있다. 현대 국제관습법이론은 그 과제의 해결을 통해 보다 완전해칠 수 있을 것이다.

It is indisputable that state practice is a stratum in the formation of customary international law. However, it has not been agreed on what kind of state practice can create customary international law. In other words, there have been numerous theoretical approaches over the issue that which kind of state practice can be a custom-creating practice.
According to the traditional view, actual acts of states are regarded as state practice. Also, there are authors who extend the scope of state practice into other acts corresponding to the actual acts of states. In addition, some authors consider state practice as reciprocal actions among states. In short, traditional theories regard these acts as state practice such as actual acts of states, other acts corresponding to the actual acts of states, reciprocal actions among states. These days, however, there is a great challenge to the narrow definition of state practice based on those traditional view.
In the late 20th century, there was an increasing number of nation-states which has caused a fundamental change to the international society, consequently leading to widening heterogeneity of international legal community and increasing importance of parliamentary diplomacy. Also, the scope of international law has been expanding to those new fields such as human rights, the environment, outer space, the Poles, the deep seabed and so on. Thus, these new changes of the international society cast some doubts over the validity of the traditional understanding on state practice. Therefore, it is necessary to include more various state practices into the scope of custom-creating practice.
In conclusion, the essential change to the theory of customary international law lies in expanding the scope of state practice. In other words, the custom-creating practice must include not only actual acts of states but also other acts or statements reflecting their opinion or attitude over international law, which can be found in the decisions of the ICJ in the Nicaragua case and the North Sea Continental Shelf case. However, this expansion of the scope of state practice alos creates new problems to be addressed. In the future, contemporary theory of customary international law will come into further theoretical perfection by solving the problems.

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