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저자정보
정준현 (단국대학교)
저널정보
미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究 第22卷 第1號
발행연도
2011.4
수록면
325 - 356 (32page)

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1. 공무원의 불법행위에 대한 국가배상책임은 공무원의 불법행위 책임의 성립을 전제로 변제자력이 충분한 국가가 그 책임을 대위하는 것은 아니라 국가 또는 공권력행사의 주체인 공공법인의 자기책임에 해당한다. 따라서, 국가배상법상 배상책임의 주체는 예시적인 것으로 해석함이 헌법합치적이다.
2. 국가의 기본권에 대한 과소보호금지 원칙에 비추어 볼 때 국가공권력의 외관을 갖춘 위법한 행위로 인하여 재산상 또는 신체상의 손해를 입은 경우에 해당 공무원의 고의나 과실유무를 떠나 국가 등은 자신의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된다.
3. 고의나 과실은 헌법 제29조 제1항 제2문의 주관적인 책임요건으로서 공무원에 대한 변상책임 내지 징계책임의 요건으로 보아야 하지 손해배상청구의 성립요건으로 볼 것은 아니다. 이러한 점에서 국가배상법 제2조 제1항이 규정한 “공무원의 고의나 과실”은 배상책임의 성립여부와 관련해서는 훈시적인 것으로 보아야 한다.
4. 결론적으로 기본권의 최대 보장과 침해의 최소성을 목적으로 하는 국가의 책무에 비추어 볼 때 “국가는 불법을 행하지 못한다”는 주권면책의 낡은 법리는 국가의 대위책임을 거쳐 오늘날에는 “국가는 불법적인 공권력의 행사로부터 자유롭지 못하다”는 법리로 다시 태어나야 할 것이다.
5.이러한 사항을 명백히 하기 위해 국가배상법 제1조는 “이 법은 국가나 공공단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다”로, 제2조 제1항은 “국가나 공공단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나…”로 개정하여야 한다.

목차

국문초록
Ⅰ. 처음에
Ⅱ. 국가의 존재목적
Ⅲ. 국가배상책임의 본질과 책임주체
Ⅳ. 국가배상책임의 요건으로서 불법행위
Ⅴ. 맺는 말
참고문헌
〈Abstract〉

참고문헌 (25)

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이 논문과 연관된 판례 (18)

  • 대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정

    비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법 제1조 제2항을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다.

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  • 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결

    [1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준

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  • 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결

    [1] 압수수색 대상물의 기재가 누락된 압수수색영장에 기하여 물건을 압수하고, 일부 압수물에 대하여는 압수조서·압수목록을 작성하지 아니하고 보관한 일련의 조치가 불법행위를 구성한다고 본 사례.

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  • 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결

    [1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될

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  • 대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789,33796,33802,33819 판결

    [1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될

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  • 헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 全員裁判部

    가. 헌법(憲法) 제31조 제6항은 국민(國民)의 교육(敎育)을 받을 기본적(基本的) 권리(權利)를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원(敎員)의 보수(報酬) 및 근무조건(勤務條件) 등을 포함하는 개념인 “교원(敎員)의 지위(地位)”에 관한 기본적인 사항을 법률(法律)로써 정하도록 한 것이므로 교원(敎員)의 지위(地位)에 관련된 사항에

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  • 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결

    [1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내

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  • 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결

    [1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.

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  • 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결

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  • 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결

    [1] 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있지 아니하면 아니되는 것이고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기

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  • 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결

    [1] 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치

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  • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

    1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항

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  • 대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결

    [1] 국가배상법 제2조 소정의 `공무원`이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니다.

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  • 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005두3776 판결

    에스에이치공사가 택지개발사업 시행자인 서울특별시장으로부터 이주대책 수립권한을 포함한 택지개발사업에 따른 권한을 위임 또는 위탁받은 경우, 이주대책 대상자들이 에스에이치공사 명의로 이루어진 이주대책에 관한 처분에 대한 취소소송을 제기함에 있어 정당한 피고는 에스에이치공사가 된다고 한 사례.

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  • 대법원 1994. 9. 13. 선고 94누3599 판결

    가. 의료법 제64조는 보건사회부장관과 도지사의 권한을 대통령령으로 하부행정기관에 위임할 수 있다는 하나의 수권규정에 불과할 뿐, 이들 권한의 위임 근거에 관한 법규형식을 대통령령으로 한정하는 취지의 배타적 규정으로 해석되지는 않는다.

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  • 대법원 1997. 10. 28. 선고 96누14425 판결

    [1] 행정소송법 제26조는 ``법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.``고 규정하여 변론주의의 일부 예외를 인정하고 있으므로, 행정소송에서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백히 주장하지 아니한 사실도 기록에 나타난 자료를

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  • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌바23 전원재판부

    당해 사건에서 문제된 청구인의 전화번호 등 개인정보가 기재된 증거서류의 제출 및 송달에 관한 근거규정인 행정심판법 제27조에 대하여 위헌결정이 선고된다 하더라도, 당시 청구인의 인적사항이 기재된 증거서류의 제출 및 송달에 관여한 공무원들로서는 그 행위 당시에 위 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없이

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  • 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다23897 판결

    국가 소속 전투경찰들이 시위진압을 함에 있어서 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도로 가능한 한 최루탄의 사용을 억제하고 또한 최대한 안전하고 평화로운 방법으로 시위진압을 하여 그 시위진압 과정에서 타인의 생명과 신체에 위해를 가하는 사태가 발생하지 아니하도록 하여야 하는데도, 이를 게을리한 채 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도를 넘어

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