긴급조치 위헌심사권에 대한 管見 : 대법원판결(2010.12.16. 선고 2010도5986)에 대한 평가를 중심으로 :대법원판결(2010.12.16. 선고 2010도5986)에 대한 평가를 중심으로

김성수

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 김성수 (연세대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제12권 제3호

발행연도: 2011.8

수록면: 315 - 336 (22page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

대법원은 국가긴급권의 경우 국회의 사후승인이라는 절차적 통제장치의 존재 여부에 따라서 그 법률적 성격의 인정 여부를 결정하고 있지만 긴급조치를 포함한 국가긴급권의 행사와 관련하여 보다 본질적인 것은 어느 나라를 막론하고 헌법상의 국가긴급권 행사의 경우에 대통령이나 정부의 주도적 역할을 인정하면서도 정도의 차이는 있으나 국회의 간여를 통하여 가능한 정도로 권력분립을 통한 남용의 여지를 차단하고 국민의 기본권 보호를 의도하고 있다는 점이다. 현행 헌법은 물론 유신헌법의 경우에도 대통령의 긴급권 행사에 대해 대통령과 국회의 실질적인 입법권력 분점을 실현하는 구조가 존재 하는 한 헌법상 국회에게 부여된 입법권에 준하는 권한이 대통령의 긴급조치의 발동에 반영 또는 유보되어 있다고 보는 것이 마땅하다. 이는 두 가지 측면에서 가능한 것으로 볼 수 있다. 첫째, 긴급조치는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 조치를 가능하게 하였는데, 이는 유신헌법 제32조 제2항이 현행헌법 제37조 제2항과 같이 기본권 제한에 대한 일반적인 법률유보원칙을 규정하고 있다는 점을 고려한다면 긴급조치의 법률적 효력을 인정하는 중요한 근거가 될 수 있다. 둘째, 긴급조치는 정부나 법원의 권한에 관한 조치를 포함하고 있으나 국회의 입법권을 제한하거나 정지시킬 수 있는 효력을 가지고 있지 못하다. 이는 긴급조치의 경우에도 국회와의 권력분립원칙을 고려하여 국회가 가지고 있는 핵심적인 권한인 입법권을 존중하는 것으로서 긴급조치가 명령이나 규칙보다는 상위에 있다는 점은 분명하지만 헌법적 효력을 인정받는 일부 긴급조치를 제외하고는 국회가 입법권에 준하는 권한을 통하여 긴급조치의 발동이나 해제절차 등에 간여함으로써 법률과 사실상 동일한 효력을 가지고 있다는 점을 방증하는 것이다. 현행 헌법은 물론 유신헌법도 법률의 위헌여부와 법률 하위규범의 위헌·위법 여부에 대한 규범통제권을 2원화 하여 전자에 대한 심판권은 헌법재판소 내지 헌법위원회, 후자에 대한 심판권은 대법원을 비롯한 각급 법원에 부여하고 있으므로 대법원의 해석론은 이러한 헌법의 기본구조를 부인하는 위헌적인 재판권 행사임이 명백하다.

Trotz der Feststellung des obersten Gerichtshofs, daßdie Chrakterisierung einer Notstandsmaßahme als ein Gesetz im formellen Sinne von ihrer nachtralichen Anerkennung des Parlaments abhagt, ist jedoch auf jeden Fall nicht zu verkennen, daßbei der uerwiegenden Rolle der Regierung im Falle einer Notstandsmaßahme der Grundsatz der Gewaltenteilung sowie der Grundrechtsschutz des einzelnen mit der Einwirkung des Parlaments auf den Notstand molichst　gewarleistet werden. Sowohl bei der Verfassung der 6. Republik als auch bei der Verfassung der 4. Republik besteht die Notstandsmaßahme in der grundlegenden Struktur der sog. dualen Legislative, bei der der Staatspraident gemeinsam mit dem Parlament die legislative Gewalt ausut. Dies scheint als moich zu sein, und zwar im doppelten Sinne. Erstens bedeutet die Molichkeit der Grundrechtsbeschrakung mit einer Notstandsmaßahme genausowie die auf dem Art. 32 Abs. 2 der Verfassung von 4. Republik sowie Art. 37 Abs. 2 der Verfassung von 6. Republik als ein allgemeiner Gesezetzesvorbehalt beruhenden Beschrakung der Grundrechte daraufhin, daßdie Notstandsmaßahme mit einer Gesetzeswirkung ausgestattet ist. Zweitens konen zwar mit einer Notstandsmaßahme die Kompetenzen der Regierung und der Justiz beschrakt werden, der Gesetzgebung jedoch weder begrenzt noch in außr gesetzt werden. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, die auch im Falle des Notstands die Geseztgebungszustadigkeit des Parlaments achtet. Daraus folgt daßdie Notstandsmaßahme ihrer Rechtswirkung nach gegenuer den normalen Rechtsverordungen bzw. sonstigen Rechtsvorschriften unter dem Gesetz den Vorrang hat. Mit der Einwirkung des Parlaments durch seine nachtraliche Anerkennung wird sie mit einem Gesezt gleichgestellt. Im Hinblick auf die duale Normenkontrolle, wobei einerseits das Verfassungsgericht die Verfassungsmaßgkeit eines Gesetzes entscheidet, andererseits die normalen Gerichte einschließich des obersten Gerichtshofs die Verfassungs- bzw. die Gesetzmaßgkeit der dem Gesetz untergeordneten sonstigen Rechtsvorschriften pruen, verletzt die Entscheidung des obersten Gerichtshofs vom 16. Dezember 2010 das duale Normenkontrollsystem der Verfassung.

#긴급조치 #대법원 #국회의 사후승인 #2원적 입법권 #법률적 효력 #헌법재판소 #Notstandsmaßnahme #der oberste Gerichtshof #nachträgliche Anerkennung des Parlaments #duale Legislative #Gesetzeswirkung #das Verfassungsgericht

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 대법원판결의 요지
Ⅲ. 긴급조치의 본질과 법적 성격
Ⅳ. 기본권 제한과 형벌 부과의 법적 근거 - 긴급조치와 법률유보
Ⅴ. 정부와 법원의 권한에 대한 긴급조치와 법률유보
Ⅵ. 규범통제의 이원구조에 대한 대법원판결의 문제점
Ⅶ. 결론
참고문헌
국문요약
Abstract

참고문헌 (1)

참고문헌 신청

방승주. 독일 기본법상 국가긴급권제도. 동아법학. 2007

이 논문과 연관된 판례 (7)

대법원 1977. 5. 13.자 77모19 전원합의체 결정

대통령긴급조치 9호(국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치)는 헌법 53조 소정의 긴급조치이며 위 긴급조치는 사법적심사의 대상이 되지않는 것이므로( 헌법 53조 4항) 위 긴급조치의 위헌여부제청신청을 받아들이지 아니한
자세히 보기
헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 94헌바20 전원재판부

가. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을`법률’로 명시하고 있으며, 여기서`법률’이라고 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다.
자세히 보기
대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결

[1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이
자세히 보기
대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 전원합의체 판결

1. 대통령긴급조치 5호(1974.8.23. 10:10 시행) 2항의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고 이를 긴급조치 1호와 동4호의 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며 또 헌법 53조 4항에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다. 2. 형법 101
자세히 보기
헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 97헌가14 전원재판부

가.이 사건 조약은 그 명칭이 "협정"으로 되어있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다.
자세히 보기
대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1427 판결

[1] 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정하고 있는 형사소송법 제295조 또는 공판정에서의 좌석배치에 관한 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조의 규정은 입법형성권 행사의 결과로서 헌법에 위배되지 않는다.
자세히 보기
대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그
자세히 보기

이 논문의 저자 정보

김성수

소속기관 연세대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 15 이용수 4,900

이 논문과 함께 이용한 논문

유신헌법 제53조에 근거한 '긴급조치 제1호' - 명령부에 -에 대한 대법원 합의체의 위헌판결과 이에 따른 형사보상결정 : '대판 2010.12.16. 2010도 5986[위헌]'을 중심으로

고시면 사법행정 2011 .03

(유신헌법 제53조에 근거하여 1970년대 시행한) 긴급조치 제1호와 제2호 및 제9호에 대한 2013년 헌재의 위헌결정의 의미 : ‘대법원의 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호 위헌’선언을 포함하여

고시면 사법행정 2013 .08

박정희 정권의 긴급조치와 개인의 언론 자유

채백 언론정보연구 2016 .02

불리한 판례변경과 소급효 금지원칙의 적용에 관한 고찰

김종덕 법학연구 2014 .09

물기본권에 관한 연구

김성수 헌법판례연구 2012 .02

최근 본 자료

전체보기

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2013-362-001037385

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차

참고문헌 (1)

이 논문과 연관된 판례 (7)

이 논문의 저자 정보

이 논문과 함께 이용한 논문

최근 본 자료

댓글(0)