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세기가 바뀌고, 헌법이 딛고 있는 국가와 사회에 근원적이며 구조적인 변화가 초래되었음에도 불구하고 우리의 헌법과 헌법학이 이 같은 달라진 환경을 반영하고 있지 못하다는 인식에서 필자는 이 글을 통해 그 변화의 성격과 내용 및 새로운 지향성을 짚어보고자 한다.
‘세계화’, ‘정보화’, ‘민주화’는 이 같은 연관에서 오늘의 대표적 시대정신이라 할 것인 바, 이들이 초래하고 있는 헌법의 가치와 제도상의 변화에도 불구하고 오늘날 대부분의 국가들 헌법전(憲法典)이 그 체제와 구조에 있어 200여년 전의 초기 제정헌법들과 크게 다를 바 없음이 분명하다. 따라서 여기서 제기되는 것이 헌법학의 적실성 추구이며, 개별국 헌법전의 지속성문제인 것이다. 아울러서 그에 따라 새롭게 대두하고 있는 비교헌법학의 부흥상이 아닐 수 없다. 특히 비교방법론상의 변화와 그 주안점의 변화가 주목을 끌고 있다고 본다.
필자는 이미 여러 차례에 걸쳐 「주권」 개념의 변화와 국가패러다임의 진화를 지적하면서 이에 관한 체계적 연구의 필요성을 제기한 바 있다. 요컨대 절대적 주권에 따른 수직적 지배, 그리고 국가/정부의 개념은 오늘날 ‘거버넌스’로 그 개념적 외연을 넓히는 등 역동적 변화상이 주목을 끌고 있음은 물론이다. 한 걸음 더 나아가서 초국가공동체, 국가, 지방자치단체, 시민사회, 기업 등에 의한 ‘다중적 권력공유’가 빠른 속도로 진행하고 있다. 국제법의 헌법화 또는 헌법의 국제법화 현상 또한 이 같이 날로 심화되어가는 변화의 당연한 귀결이라고 하겠다.
이미 유럽과 일본 등에서 먼저 불거진 현상이긴 하나 우리에게도 근년에 최대의 국가의제로 부각되고 있는, ‘저출산, 고령화’ 그리고 그에 따른 복지논쟁이 또 다른 헌법담론의 주제로 떠오르고 있다. 이를 둘러싼 각종 정책과 그들의 헌법적 함의 등은 단순한 논쟁을 넘어 현실의 삶에 있어 위험한 휘발성을 내포하고 있다. 또 그 연장선상에서 제기되는 세대간 갈등의 헌법적 측면도 우리의 관심대상이 되고 있다.
이 같이 그 양과 질에 있어서 구조적 변화로 판단될 엄청난 변화에도 불구하고 우리의 헌법과 헌법학이 이에 대한 인식부재, 외면, 내지는 안목의 결여 속에서 헤메고 있다고 보는 까닭에 그 지향성의 일단이나마 짚어보면서 그 문제의식과 대응의 한 실마리를 잡아보고자 했을 뿐이다.
‘세계화’, ‘정보화’, ‘민주화’는 이 같은 연관에서 오늘의 대표적 시대정신이라 할 것인 바, 이들이 초래하고 있는 헌법의 가치와 제도상의 변화에도 불구하고 오늘날 대부분의 국가들 헌법전(憲法典)이 그 체제와 구조에 있어 200여년 전의 초기 제정헌법들과 크게 다를 바 없음이 분명하다. 따라서 여기서 제기되는 것이 헌법학의 적실성 추구이며, 개별국 헌법전의 지속성문제인 것이다. 아울러서 그에 따라 새롭게 대두하고 있는 비교헌법학의 부흥상이 아닐 수 없다. 특히 비교방법론상의 변화와 그 주안점의 변화가 주목을 끌고 있다고 본다.
필자는 이미 여러 차례에 걸쳐 「주권」 개념의 변화와 국가패러다임의 진화를 지적하면서 이에 관한 체계적 연구의 필요성을 제기한 바 있다. 요컨대 절대적 주권에 따른 수직적 지배, 그리고 국가/정부의 개념은 오늘날 ‘거버넌스’로 그 개념적 외연을 넓히는 등 역동적 변화상이 주목을 끌고 있음은 물론이다. 한 걸음 더 나아가서 초국가공동체, 국가, 지방자치단체, 시민사회, 기업 등에 의한 ‘다중적 권력공유’가 빠른 속도로 진행하고 있다. 국제법의 헌법화 또는 헌법의 국제법화 현상 또한 이 같이 날로 심화되어가는 변화의 당연한 귀결이라고 하겠다.
이미 유럽과 일본 등에서 먼저 불거진 현상이긴 하나 우리에게도 근년에 최대의 국가의제로 부각되고 있는, ‘저출산, 고령화’ 그리고 그에 따른 복지논쟁이 또 다른 헌법담론의 주제로 떠오르고 있다. 이를 둘러싼 각종 정책과 그들의 헌법적 함의 등은 단순한 논쟁을 넘어 현실의 삶에 있어 위험한 휘발성을 내포하고 있다. 또 그 연장선상에서 제기되는 세대간 갈등의 헌법적 측면도 우리의 관심대상이 되고 있다.
이 같이 그 양과 질에 있어서 구조적 변화로 판단될 엄청난 변화에도 불구하고 우리의 헌법과 헌법학이 이에 대한 인식부재, 외면, 내지는 안목의 결여 속에서 헤메고 있다고 보는 까닭에 그 지향성의 일단이나마 짚어보면서 그 문제의식과 대응의 한 실마리를 잡아보고자 했을 뿐이다.
목차
Ⅰ. 개관
Ⅱ. 헌법이념과 헌법제도의 세계적 수렴
Ⅲ. 국제법의 헌법화
Ⅳ. 주권과 국민
Ⅴ. ‘호모 헌드레드’시대와 세대갈등
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (25)
참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2010 / 법제도 선진화를 위한 헌법적 과제 / 공법연구 39 (1) : 1 ~ 26
2. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2011 / 주권론의 프리즘과 그 재논의 / 공법학회보
4. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2006 / 분단과 통일 속의 독일국적법과 그 헌법문제 / 중앙법학 8 (4) : 93 ~ 130
5. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2010 / 새로운 미래비전과 세대갈등의 조짐 / 법연 7
6. [학술지(정기간행물)] - 박진완 / 2008 / 세계화, 국민주권 그리고 헌법 ― 국제법의 헌법화 ― / 헌법학연구 14 (3) : 1 ~ 28
2. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2011 / 주권론의 프리즘과 그 재논의 / 공법학회보
4. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2006 / 분단과 통일 속의 독일국적법과 그 헌법문제 / 중앙법학 8 (4) : 93 ~ 130
5. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 2010 / 새로운 미래비전과 세대갈등의 조짐 / 법연 7
6. [학술지(정기간행물)] - 박진완 / 2008 / 세계화, 국민주권 그리고 헌법 ― 국제법의 헌법화 ― / 헌법학연구 14 (3) : 1 ~ 28
이 논문과 연관된 판례 (1)
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대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결
[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권
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