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형법 제27조가 규정하고 있는 불능미수 또는 불능범에 대하여 혼란과 논란이 아직도 상당하다. 제27조가 외국의 유사한 입법례가 없는 우리나라의 독특한 규정이기 때문에 그 의미 및 해석론, 판례 등에 논란의 여지가 많기 때문이며, 또 미수범의 처벌근거라고 하는 보다 근본적인 문제도 관련되어 있다고 본다.
제27조의 문언 자체가 모호한 점이 있다는 점도 무시할 수 없고, 대법원 판례가 사용하는 “불능범”, “위험성”, “결과발생의 가능성”이 무엇을 의미하는지도 논란의 여지가 있다. 본고에서는 불능미수의 “위험성”이 독자적인 의미를 가지며, 그 내용은 잠재적 위험설의 관점에서 판단해야 한다는 점을 논증하였다.
또한 최근 부상하는 행동법경제학의 관점에서 불능미수의 처벌이나 위험성판단이 갖는 의미를 간략히 살펴보았다. 행동경제학은 인간이성의 절대적 합리성에 의문을 제기하고, 진화론적 관점에서 인간의 감정, 직관, 양심을 새롭게 평가하는 학문이다. 이제 21세기를 규정하는 슬로건은 아마도 “나는 진화한다. 고로 존재한다”(Evolvo, ergo sum)일 것이다. 본고는 새로운 인간상에 기초한 신형법이론을 향한 시론적 시도의 하나라고 볼 수 있다.
제27조의 문언 자체가 모호한 점이 있다는 점도 무시할 수 없고, 대법원 판례가 사용하는 “불능범”, “위험성”, “결과발생의 가능성”이 무엇을 의미하는지도 논란의 여지가 있다. 본고에서는 불능미수의 “위험성”이 독자적인 의미를 가지며, 그 내용은 잠재적 위험설의 관점에서 판단해야 한다는 점을 논증하였다.
또한 최근 부상하는 행동법경제학의 관점에서 불능미수의 처벌이나 위험성판단이 갖는 의미를 간략히 살펴보았다. 행동경제학은 인간이성의 절대적 합리성에 의문을 제기하고, 진화론적 관점에서 인간의 감정, 직관, 양심을 새롭게 평가하는 학문이다. 이제 21세기를 규정하는 슬로건은 아마도 “나는 진화한다. 고로 존재한다”(Evolvo, ergo sum)일 것이다. 본고는 새로운 인간상에 기초한 신형법이론을 향한 시론적 시도의 하나라고 볼 수 있다.
목차
국문요약
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 불능미수에 대한 판례의 분석과 비판
Ⅲ. “위험성”에 대한 학설의 내용과 검토
Ⅳ. “위험성” 판단의 기준과 적용
Ⅴ. 행동법경제학적 관점과 불능미수의 성립요건 판단
Ⅵ. 결론에 대신하여
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이 논문과 연관된 판례 (9)
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대법원 1966. 4. 21. 선고 66도152 전원합의체 판결
피고인들이 무력으로 현정부를 전복하고 국회의 기능을 정지하며 소장급이상의 육·해·공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치하고, 대통령이 피고인들의 건의를 받아 들이면 그대로 유임시킬 것이나 이에 동의하지 아니하면 국무 총리로 하여금 대통령의 직무를 대행케 하는등 방법으로 정부를 새로 조직하기로 하고 이 목적을 달성하기 위한 결사를 구
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대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결
불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를
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대법원 1986. 11. 25. 선고 86도2090,86감도231 판결
소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려 한 경우 비록 그 주머니속에 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 위 소위는 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이는 절도미수에 해당한다.
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대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2461 판결
[1] 비지정문화재의 수출미수죄가 성립하기 위하여는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다.
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대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결
[1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.
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대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결
불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성
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대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결
피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수중 어느 경우에 해당하는지 가렸어
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대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1149 판결
피고인이 원심 상피고인에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디 병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고, 또 피고인이 피해자 소유 승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선의 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크
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대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결
[1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.
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