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학생의 인권을 보호하고 신장하여야 한다는 방향성에 대해서는 그 누구도 어떤 이의를 제기하지는 않을 것이다. 그러한 점에서 전통적으로 인권의 사각지대로 인식되어 왔던 학생인권에 대한 규범화가 중요한 법적 문제로 되고 있으며, 그 결과로서 학생인권조례의 제정이 사회적 화두로 되고 있는 것은 어쩌면 당연하다. 다만 법규범화는 그 법적 구속력으로 인하여 직접적인 행위규범으로서 기능하게 되는 점에서, 그 규범화에 있어서는 사회현실적 측면에서의 검토는 물론, 법체계적 측면에서의 신중한 검토가 필요하다. 특히 교육의 장은 단순히 학생만의 문제는 아니며, 교원, 학부모 등 다양한 교육당사자의 이해관계가 중첩되는 영역이다. 그러한 점에서 특정한 이해집단에 대한 고려만이 아닌, 이해관계자 전체에 대한 종합적인 이익형량의 문제가 중요하며, 더욱이 조례의 형식으로 규범화되는 경우에는 조례라는 규범적 본질로부터 비롯되는 다양한 한계가 존재하는바, 이에 대한 고려 역시 중요한 규범적 문제이다.
결국 학생인권조례는 원론적인 관점에서는 학생인권의 확대라는 지극히 당연한 규범적 방향성에도 불구하고, 구체적인 법제화에 있어서는 학생인권의 본질 및 그 내용 등 인권법적 관점에서의 문제, 교권과의 충돌가능성 및 교육행정의 실효성 확보수단 등 교육법적 관점에서의 문제와 더불어 그 입법형식상 지방자치법제적인 문제 등 다양한 측면에서 규범적 접점들을 가지고 있다. 이들은 학생인권조례의 입법화의 한계로 작용하는바, 특히 학생인권조례는 그 규범적 본질이 조례인 점에서, 실제적 입법화에 있어서는 조례제정권의 범위와 한계 등에 관련된 지방자치법적 쟁점이 무엇보다 중요하다.
조례제정권의 관점에서 학생인권조례를 볼 때, 우선적으로 학생인권조례는 초?중등교육법 등 법령이 학칙등을 통해 교원에 대해 부여한 학생지도에 대한 재량권을 봉쇄하고 있다는 점에서, 그 기본적 방향의 타당성에도 불구하고 법령 위반에 대한 의문이 존재한다. 다만 그럼에도 불구하고, 법률우위의 원칙은 기본적으로 소극적 규제의 원리인 동시에 조례의 자주입법성을 고려할 때, 불명확한 법령의 해석 여하에 따라 위반의 의구심이 있다는 사실만으로 바로 조례의 위법성을 단정하기는 어렵다고 할 것이며, 그러한 점에서 결국 학생인권조례의 위법성의 문제는 법률우위의 문제보다는 법률유보의 문제에 달려있다고 보인다.
학생인권조례와 법률유보의 문제에 있어서는 우선적으로 교권의 법적 성격이 문제되나, 현행 법제에 있어 교사의 교권 내지 교육권이 법적으로 보호되는 권리라는 점을 부인하기는 곤란하다. 그렇다면 학생인권조례가 학생인권장전으로서의 선언적 의미를 넘어, 교육현장에 대한 구체적 행위규범으로 기능하는 경우, 특히 체벌의 절대적 금지, 두발?용모 등 학생생활지도에 대한 교육적 재량을 봉쇄하는 경우, 이는 교사의 권리에 대한 제한일 수밖에 없다.
따라서 교사의 권리를 제한하는 조례의 제정을 위해서는 현행 법제상 법률의 위임을 필요로 하나, 현행법제상 교사의 교육권 내지 수업의 자유에 관하여 조례에 의한 규율을 위임하고 있는 법적 근거는 찾을 수 없는바, 현재 시행되고 있는 학생인권조례는 법률유보원칙과 관련하여서는 위법한 조례의 소지가 다분하다.
결론적으로 법률우위의 문제 및 법률유보의 문제와 관련하여 위법성의 논란이 큰 학생인권조례의 제정에 대해서는 신중한 검토가 필요한바, 학생인권의 신장을 위해 규범화가 필요한 경우에도 구체적 행위규범으로서 ‘조례’의 형식보다는 학생인권의 규범적 지향점으로서 ‘헌장’ 등의 형태로 규정하는 것이 바람직하고, 그에 따른 구체적 행위규범화는 교육현장에서 당사자들의 합의를 통해 학교규칙 등의 형태로 규범화하는 것이 타당할 것이다.
결국 학생인권조례는 원론적인 관점에서는 학생인권의 확대라는 지극히 당연한 규범적 방향성에도 불구하고, 구체적인 법제화에 있어서는 학생인권의 본질 및 그 내용 등 인권법적 관점에서의 문제, 교권과의 충돌가능성 및 교육행정의 실효성 확보수단 등 교육법적 관점에서의 문제와 더불어 그 입법형식상 지방자치법제적인 문제 등 다양한 측면에서 규범적 접점들을 가지고 있다. 이들은 학생인권조례의 입법화의 한계로 작용하는바, 특히 학생인권조례는 그 규범적 본질이 조례인 점에서, 실제적 입법화에 있어서는 조례제정권의 범위와 한계 등에 관련된 지방자치법적 쟁점이 무엇보다 중요하다.
조례제정권의 관점에서 학생인권조례를 볼 때, 우선적으로 학생인권조례는 초?중등교육법 등 법령이 학칙등을 통해 교원에 대해 부여한 학생지도에 대한 재량권을 봉쇄하고 있다는 점에서, 그 기본적 방향의 타당성에도 불구하고 법령 위반에 대한 의문이 존재한다. 다만 그럼에도 불구하고, 법률우위의 원칙은 기본적으로 소극적 규제의 원리인 동시에 조례의 자주입법성을 고려할 때, 불명확한 법령의 해석 여하에 따라 위반의 의구심이 있다는 사실만으로 바로 조례의 위법성을 단정하기는 어렵다고 할 것이며, 그러한 점에서 결국 학생인권조례의 위법성의 문제는 법률우위의 문제보다는 법률유보의 문제에 달려있다고 보인다.
학생인권조례와 법률유보의 문제에 있어서는 우선적으로 교권의 법적 성격이 문제되나, 현행 법제에 있어 교사의 교권 내지 교육권이 법적으로 보호되는 권리라는 점을 부인하기는 곤란하다. 그렇다면 학생인권조례가 학생인권장전으로서의 선언적 의미를 넘어, 교육현장에 대한 구체적 행위규범으로 기능하는 경우, 특히 체벌의 절대적 금지, 두발?용모 등 학생생활지도에 대한 교육적 재량을 봉쇄하는 경우, 이는 교사의 권리에 대한 제한일 수밖에 없다.
따라서 교사의 권리를 제한하는 조례의 제정을 위해서는 현행 법제상 법률의 위임을 필요로 하나, 현행법제상 교사의 교육권 내지 수업의 자유에 관하여 조례에 의한 규율을 위임하고 있는 법적 근거는 찾을 수 없는바, 현재 시행되고 있는 학생인권조례는 법률유보원칙과 관련하여서는 위법한 조례의 소지가 다분하다.
결론적으로 법률우위의 문제 및 법률유보의 문제와 관련하여 위법성의 논란이 큰 학생인권조례의 제정에 대해서는 신중한 검토가 필요한바, 학생인권의 신장을 위해 규범화가 필요한 경우에도 구체적 행위규범으로서 ‘조례’의 형식보다는 학생인권의 규범적 지향점으로서 ‘헌장’ 등의 형태로 규정하는 것이 바람직하고, 그에 따른 구체적 행위규범화는 교육현장에서 당사자들의 합의를 통해 학교규칙 등의 형태로 규범화하는 것이 타당할 것이다.
목차
국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 학생인권조례의 규범적 접점들
Ⅲ. 학생인권조례와 조례제정대상의 문제
Ⅳ. 학생인권조례와 법률우위의 문제
Ⅴ. 학생인권조례와 법률유보의 문제
Ⅵ. 결론을 대신하여
참고문헌
Abstract
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이 논문과 연관된 판례 (11)
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대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결
가. 주택의 공급조건·방법·절차 등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무이고 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 제45조에 의한 권한위임의 경우라도 이는 기관위임사무라 할 것인바, 국가사무(기관위임사무)는 자치사무와 달리 헌법 제117조 제1항에 의하여 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 조례로 제정할 수 있는 대상이
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헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마1189 전원재판부
교사가 학생의 행동을 바로 잡으려는 의도에서 체벌을 하였다고 하더라도 체벌의 불가피성이 인정되지 아니하고 절차와 방법이 적정하지 아니하며, 체벌의 정도도 가볍지 아니하므로 사회통념상 용인되는 객관적 타당성을 갖추었다고 보기 어려운 경우, 기소유예처분이 정당하다고 판단한 사례
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[1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로
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가. 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어
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대법원 1991. 5. 28. 선고 90다17972 판결
가. 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이 한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안된다.
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[1] 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정아래에서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다.
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[1] 지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를
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헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88 全員裁判部
가. 교육법(敎育法) 제157조, 교과용도서(敎科用圖書)에관한규정(規程) 제4조, 제5조에 의하면 중학교(中學校) 교과서(敎科書)의 편찬은 교육부가 직접(直接) 또는 위임(委任)하여 편찬하게 되어 있어 일반(一般) 사인(私人)은 물론 국어교사(國語敎師)라 할지라도 이를 저작(著作)·발행(發行)·공급(供給)할 수 있는 길이 봉쇄되어 있으
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헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌마814,815,816,817,818,819(병합) 전원재판부
청구인들이 침해되었다고 주장하는 학생선발권은 대학총장에게 부여된 권한이지 청구인들과 같은 재학생에게 인정되는 기본권으로는 볼 수 없고, 직업선택의 자유는 특정인을 타인과의 경쟁으로부터 특별히 보호하기 위한 기본권일 수는 없으므로 설사 이 사건 공고들로 인해 장차 청구인들이 교사임용시험에서 상대적으로 치열한 경쟁을 예상해야 한다고 하더라도,
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