규칙제정절차에서의 국민의 참여 : 미국의 협상에 의한 규칙제정법의 실패를 중심으로 :미국의 협상에 의한 규칙제정법의 실패를 중심으로

박동열

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저자정보: 박동열 (바른)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第37號

발행연도: 2013.11

수록면: 211 - 236 (26page)

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국민과 행정기관의 관계가 일방관계에서 협력관계로 변화하면서 행정의 패러다임은 통치에서 협치로 전환되었다. 정부는 행정환경의 변화에 대응하기 위하여 전자적 직접참여 확대 등 행정에 대한 국민의 실질적 참여보장을 위한 제도마련에 적극 나서고 있다.
국민의 참여와 투명성을 특징으로 하는 미국 행정법에서도 참여와 투명성의 요청이 두드러진 분야는 단연 규칙제정 분야일 것이다. 행정기관의 규칙제정 권한은 의회로부터, 재결 권한은 사법부로부터 위임받은 것으로 보는 행정에 대한 특유한 이해는 행정의 권한행사에 관한 절차를 중시할 수밖에 없었고, 자연스럽게 규칙제정절차에서의 국민의 참여보장으로 이어졌다고 할 수 있을 것이다.
미국 행정절차법의 일반적인 규칙제정절차인 고지와 의견제출에 의한 규칙제정절차는 이해관계인에게 규칙안에 대한 의견제출의 기회를 부여함으로써 국민의 참여를 보장한다. 그러나 고지 및 의견제출에 의한 규칙제정절차는 대심구조에 기초하였기 때문에 실질적인 참여보장에 구조적 한계를 지닐 수밖에 없었고, 절차지연의 문제나 제정된 규칙에 대한 불복률이 높을 수밖에 없었다. 이에 규칙제정절차를 대심구조에서 협력구조로 근본적으로 변화시키자는 논의가 있었으며, 1990년 협상에 의한 규칙제정법(the Negotiated Rulemaking Act)의 제정으로 결실을 이루게 되었다.
협상에 의한 규칙제정법은 국민과 행정기관 사이의 고양된 협력관계를 토대로 규칙제정에 소요되는 시간의 절감, 제정된 규칙에 대한 불복률의 감소를 가져올 것으로 예상되었다. 이를 위하여 행정기관은 협상과정에서 협상참여자들의 최적협상대안(Best Alternative To Negotiated Agreement; BATNA)의 인식에 영향을 미침으로써 합의가 성공적으로 도출되도록 노력할 필요가 있었다. 그러나 1997년과 2008년의 통계학적 분석결과에 의하면, 협상에 의한 규칙제정절차는 전통적인 규칙제정절차의 절차지연의 문제나 제정된 규칙의 불복률에 있어서 유의미한 변화를 가져오지 못하고 있다. 행정현실에서 협상에 의한 규칙제정절차의 활용은 극히 저조한 수준에 머물고 있으며, 2000년대에 들어와서는 1990년대보다도 그 활용도가 현저히 감소하였다. 행정기관이 그의 정치적, 법률적인 권한을 제약하는 협상에 의한 규칙제정절차의 사용을 꺼려하는 것에서 그 이유를 찾을 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.
한편 정보통신기술의 발달로 가능해진 전자적 방식에 의한 규칙제정은 행정입법에서의 혁명이라고까지 지칭되며 국민의 참여를 보장하는데 기여할 수 있는 제도로 평가받는다. 그러나 전자적 방식에 의한 규칙제정이 행정현실에서 국민의 참여를 실질적으로 보장하는데 기여할 수 있을 것인지, 아니면 단지 서류의 디지털화에 그칠 것인지는 앞으로 지켜볼 문제이다.
우리나라의 경우에도 국민과 행정기관의 협력적 요소가 강조되고 있음은 주지의 사실이다. 보다 근본적으로는 법치주의에서의 법이 국가권력행사를 제어하거나 사회국가적 급부를 실현하는 수단임과 동시에 행정의 의사결정과정에서 국민의 협조와 참여를 보장하는 것으로 중점이 놓이고 있다. 협력적법 관계는 미래의 문제가 아니라 현재의 문제라고 할 것인데, 미국에서의 협상에 의한 규칙제정법과 관련한 논의와 행정현실에서의 실패 및 전자적 방식에 의한 규칙제정에 관한 논의는 참여가 행정의 화두가 된 우리에게 많은 점을 시사하고 있다.

As the relationship between people and administrative agencies, which was once lopsided, became cooperative, the administrative paradigm has shifted from governing over people to cooperating with people. In order to respond to these changes in an administrative milieu, government is actively seeking to establish a system in which people can participate in the administrative process through means including online direct participation.
The noticeable features of the U.S. administrative law are public participation and transparency. The area of the law where the features stand out the most is rulemaking. In the US, where the executive’s power of rulemaking comes from the legislature, and the power of adjudication from the judiciary, guaranteeing public participation in the rulemaking process and placing heavy emphasis on regulating the executive’s exercise of power naturally and necessarily follow.
Notice which is essential to the rulemaking process of the U.S. administrative law, and the process by which government gives an opportunity to an interested party to submit opinions about a regulation, together grant people the right to participate. However, the rulemaking process that relies on submission of opinions and notice has its foundation on the adversarial system which, by its nature, limits public participation. Also, the process gives arise to the issue of delay and a high ratio of non-compliance with regulations enacted. Therefore, discussions urging the change of the adversarial system to a non-adversarial one emerged and eventually resulted in the enactment of the Negotiated Rulemaking Act of 1990.
The Negotiated Rulemaking Act(“the Act”) was expected that by encouraging people’s cooperation with the government, it would reduce the time consumed in the rulemaking process and the ratio of noncompliance with regulations enacted. According to the Act, even though administrative agencies no longer serve as a decision-maker but as a participant in a negotiation, they are still required to spend time and efforts in order to successfully reach an agreement by influencing the thoughts of other participants regarding the best alternative to a negotiated agreement. However, the empirical studies conducted in 1997 and 2008 show that the Act failed to bring significant changes in the old issues of delay and noncompliance. In the actual rulemaking process, the application of the Act remained at a negligible level and dropped further in the 2000s. This implies that administrative agencies are reluctant to apply the Act because it restricts the executive’s rights.
On the other, the fast development of technology enabled electronic rulemaking. The new rulemaking system, referred to as a revolution, is acclaimed as a system which would allow actual public participation. However, it still remains as a question whether electronic rulemaking would allow people to actually participate, or simply stop at digitalizing documents.
Likewise, in Korea, cooperation between people and administrative agencies is gaining more attention. Fundamentally, under legalism, law is a tool of not only restricting the state’s exercise of power and benefiting society and government but also ensuring public cooperation with and participation in the executive’s decision making process. The issue of a cooperative legal relationship is a problem that concerns us of now, not of future. The discussions that emerged in the U.S. concerning the Act, the failure of the Act in practice, and electronic rulemaking, are applicable to us for whom the focus of administrate law is currently on public participation.

#협상 #참여 #규칙제정 #협상에 의한 규칙제정법 #최적협상대안 #Negotiation #Participation #Rulemaking #Negotiated Rulemaking Act #Best Alternative To Negotiated Agreement(BATNA)

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김성원. 행정소송에서 화해의 필요성과 유용성. 공법학연구. 2008

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