미국 행정입법제도의 시사점 : 사법적 통제를 중심으로 :사법적 통제를 중심으로

박균성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박균성 (경희대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第46號

발행연도: 2016.8

수록면: 75 - 103 (29page)

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그 동안 미국행정입법에 대한 연구가 적지 않았지만, 일반적ㆍ체계적 연구, 행정입법의 위법성 심사기준, 행정입법의 위법성을 인정하는 판결의 내용과 효력 등에 대한 연구, 우리 나라에 대한 시사점에 대한 연구는 매우 미흡하였다.
미국에서는 견해의 대립이 있지만, 다수견해는 행정입법권을 입법권이라기 보다는 집행권으로 보고 행정입법작용을 행정작용으로 보고 있고, 행정작용에 대한 소송에 있어서는 행정입법과 처분 등을 구분하지 않고 기본적으로 동일하게 규율하고 있다. 미국에서는 행정입법을 우리나라의 법규명령에 상응하는 입법적 규칙과 우리나라의 행정규칙에 상응하는 비입법적 규칙을 구분하고 있다. 행정절차법상 규칙제정절차로는 정식규칙제정절차와 비정식규칙제정절차가 있는데, 비정식절차 중 “채택된 규칙에 그의 근거 및 목적에 대한 간결하고 일반적인 설명을 포함시킬” 것을 1970년대 초부터 매우 엄격하게 적용하고 있다.
미국에서는 사법의 개념 요소인 사건의 성숙성을 넓게 인정하면서 행정입법에 대한 사법심사의 지연에 따라 당사자가 어려움을 입게 되면 넓게 행정입법을 사법심사의 대상으로 보고 있다. 행정입법(규칙)이 행정절차법 및 개별법상의 절차를 따르지 않으면 해당 행정입법을 ‘취소’할 수 있다. 행정입법(규칙)의 내용상 위법을 판단함에 있어서 법원의 해석이 행정기관의 해석보다 우월한 것은 우리 나라에서의 일반적 견해와 유사하지만, 행정기관이 그 시행을 담당하고 있는 법률에 대한 해석에 있어서는 원칙상 행정기관의 전문성을 고려하여 행정기관의 해석을 존중해주고 있는데, 최근 이에 대해 비판이 제기되고 있다. 또한, 법원은 비정식절차를 거치는 규칙의 기초 및 목적에 관한 자세한 자료의 제출을 행정기관에 요구함으로써 자의 및 변덕기준에 의한 통제가 보다 실질적으로 이루어지고 있다.
행정입법의 위법성을 직접 다투는 소송에 대해서는 다양한 내용의 판결이 행해지고 있다. 행정입법을 소급적으로 취소하는 판결, 우리의 헌법불합치결정과 유사한 행정입법을 취소하면서 일정기간 집행을 유예하는 판결, 행정입법이 위법하여도 취소하지 않고 행정기관에 해당 행정입법을 재검토하도록 환송하는 판결(행정기관이 해당 행정입법의 개정 여부를 재검토하도록 하면서 판결을 유예할 수도 있다), 위법한 행정입법의 집행을 금지시키기 위한 집행금지명령 등이 있다.
미국의 행정입법제도는 다음과 같은 시사점을 제시한다. 1) 미국의 행정입법절차를 모델로 단계적으로 행정입법절차를 강화해나가야 할 것이다. 행정입법자료의 충실성은 행정입법에 대한 법원의 통제를 실질화하고 그 질을 높일 수 있는 것이므로 행정입법자료가 충실하게 수집ㆍ보관되고 공개되도록 하여야 할 것이다. 2) 미국에서 처럼 행정입법을 기본적으로 입법작용이라기 보다는 행정작용의 하나로 보는 것이 타당하다. 사법의 개념 요소인 사건의 성숙성은 더 이상 법규명령에 대한 항고소송을 배제하는 논거가 될 수 없다. 미국에서 처럼 우리나라에서도 행정입법에 대한 항고소송을 넓게 인정하여야 할 것이다. 3) 미국의 행정입법에 대한 통제법리를 참고하여 유형화되고 세밀한 행정입법 통제법리를 개발할 필요가 있다. 4) 행정입법에 대한 소송에서 다양한 내용의 판결을 인정하고 있는 미국의 예를 참고하여 명령에 대한 무효확인소송 또는 취소소송에서 다양한 내용의 판결을 인정하도록 할 필요가 있다.

The study on administrative rulemaking has been done considerably, but the study on illegality standard of administrative rule and types and effect of decisions admitting its illegality is not sufficient. In addition, the study on U.S."s administrative rulemaking has been also done no less, but the study on its implications for Republic of Korea is insufficient.
As system of administrative rule is closely related to status of separation of power, U.S."s one based on presidential government than Europe"s one on the parliamentary government can be easily compared to ours, and can be full of suggestion.
Suggestions that the system of U.S."s administrative rule gives us are below:
1) The Administrative Procedure Act of U.S. regulates procedure of administrative rulemaking strictly than ours. Paying attention to this, we shall make regulations to explain the basis and purpose of administrative rule when we notice them finally, and to notice and announce major regulations and rules. In addition, we shall make regulations to disclosure all information produced in the process of rulemaking for access to the rulemaking process.
2) It makes sense to admit concept of administrative rulemaking as a kind of administrative action like the United States. Ripeness, a conceptual element of jurisdiction, can no longer be grounds for removing appeal litigations against administrative rules. In Korea, we should acknowledge widely the scope of appeal litigations against rules like U.S.. For instance, when the people"s rights are violated by government"s orders directly and specifically, it is proper to regard the cases as the appeal litigations widely.
3) It is necessary to build legal principles controlling administrative rule typically and sensitively with a reference to U.S."s control-principle to administrative rule.
i) We shall admit procedural errors of the administrative rulemaking, except for minor errors, as own reasons for invalidation or revocation like U.S. precedent.
ii) We shall build legal principles controling discretion for administrative rulemaking with a reference to laws and cases in U.S.. Enacted orders within delegated scope by delegation should be regarded that they subordinate to general principles of law, and they also become unlawful by a discretion abuse when they are unreasonable.
iii) We shall acknowledge that interpretation coinciding with upper laws and regulations has its limitation coming from the limits of the legal interpretation, and consider that orders conflicting the upper laws and regulations clearly are unlawful.
4) We shall admit various types of litigations and of judgement to administrative rule. And we should review the system restricting retroactive effect of the judgement vacating administrative rule.

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