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근대형법을 말할 때 빼놓을 수 없는 위대한 형법학자로 체사레 베까리아(Cesare Beccaria)를 언급하지 않을 수 없다. 그는 그의 대표적인 명저인 ‘범죄와 형벌’을 통해 근대형법의 초석을 놓은 근대형법학의 아버지라고 평가받고 있다는 점에서 그의 형법사상은 특히 형벌의 정당화 문제와 관련하여 결코 소홀히 다루어질 수 없다. 그럼에도 불구하고 우리나라에서는 그의 형법사상에 대하여 심도 있게 분석한 연구는 찾아보기 어려울 정도로 미천하여 그의 형벌이론을 단편적으로 소극적 일반예방이론으로 평가하거나 공리주의의 원류로서 그의 형벌론만을 고찰하는 데 머물러 있다.
베까리아의 형법사상의 주요내용은 법의 기본원리로서 사회계약과 공리주의, 사회계약에 기초한 형벌권의 근거와 한계 및 시민의 자유보장원칙, 죄형법정주의로서 성문법률주의와 명확성의 원칙, 비례성의 원칙으로서 죄형균형원칙, 형벌의 목적(즉, 범죄예방)과 공리주의에 의한 형벌의 정당화, 관용과 인도주의에 입각한 관대한 형벌론과 사형폐지론, 형벌의 확실성과 신속성, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익을 위하여’(in dubio pro reo)라는 원칙, 무죄추정의 원칙, 재판공개의 원칙 등이다. 소극적 일반예방이론과 차별화된 진정한 의미의 적극적 일반예방이론의 계몽주의적 성과는 관용의 원칙, 형법의 자유보장원칙, 형법의 법치국가적 기본원칙 - 예컨대 형법의 최후수단성 원칙, 비례성의 원칙, 죄형법정주의, 책임원칙 등 -, 관대하고 인도적인 형벌론, 범죄와의 인도적인 관계의 형성 등 형법의 자기제한적 속성들이라고 할 수 있다. 이러한 적극적 일반예방이론에 해당하는 것은 법질서방위이론이나 통합예방이론이 아니라 바로 단순한 형벌이론을 넘어 형법이론으로서의 적극적 일반예방이론을 주장한 하쎄머(W. Hassemer)의 정형화이론이라고 할 수 있다. 형법의 자유보장원칙에 철저히 근거한 형법이론으로서의 적극적 일반예방이론은 위험예방을 지향하여 무분별한 형법의 확장이나 형벌의 강화를 야기하고 있는 현대형법의 경향들 - 예컨대 법익개념의 확장, 과잉범죄화로 인한 형법의 비대화 및 상징화, 위험예방으로 인한 형법의 탈정형화, 안전사회의 지향을 위한 무관용 등 - 에 대하여 강력한 제동을 가능하게 할 것이다. 여기에서 베까리아의 형법사상과 진정한 적극적 일반예방사상의 계몽주의적 성과는 거의 대부분 공통된다는 것을 쉽게 알 수 있다. 이러한 의미에서 베까리아의 형벌이론은 소극적 일반예방이론이 아니라 형법의 자유보장원칙에 근거한 형법이론으로서의 적극적 일반예방이론이라고 주장해도 과언이 아닐 것이다.
마지막으로 근대형법은 물론 최근 현대적 의미의 적극적 일반예방사상의 초석으로 평가되고 있는 베까리아의 형법사상이 우리나라에서도 보다 활발하고 심도 있게 연구ㆍ논의되어 하루빨리 진정한 자유보장적ㆍ인권친화적 형법이 확립될 수 있기를 기대해 본다.
베까리아의 형법사상의 주요내용은 법의 기본원리로서 사회계약과 공리주의, 사회계약에 기초한 형벌권의 근거와 한계 및 시민의 자유보장원칙, 죄형법정주의로서 성문법률주의와 명확성의 원칙, 비례성의 원칙으로서 죄형균형원칙, 형벌의 목적(즉, 범죄예방)과 공리주의에 의한 형벌의 정당화, 관용과 인도주의에 입각한 관대한 형벌론과 사형폐지론, 형벌의 확실성과 신속성, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익을 위하여’(in dubio pro reo)라는 원칙, 무죄추정의 원칙, 재판공개의 원칙 등이다. 소극적 일반예방이론과 차별화된 진정한 의미의 적극적 일반예방이론의 계몽주의적 성과는 관용의 원칙, 형법의 자유보장원칙, 형법의 법치국가적 기본원칙 - 예컨대 형법의 최후수단성 원칙, 비례성의 원칙, 죄형법정주의, 책임원칙 등 -, 관대하고 인도적인 형벌론, 범죄와의 인도적인 관계의 형성 등 형법의 자기제한적 속성들이라고 할 수 있다. 이러한 적극적 일반예방이론에 해당하는 것은 법질서방위이론이나 통합예방이론이 아니라 바로 단순한 형벌이론을 넘어 형법이론으로서의 적극적 일반예방이론을 주장한 하쎄머(W. Hassemer)의 정형화이론이라고 할 수 있다. 형법의 자유보장원칙에 철저히 근거한 형법이론으로서의 적극적 일반예방이론은 위험예방을 지향하여 무분별한 형법의 확장이나 형벌의 강화를 야기하고 있는 현대형법의 경향들 - 예컨대 법익개념의 확장, 과잉범죄화로 인한 형법의 비대화 및 상징화, 위험예방으로 인한 형법의 탈정형화, 안전사회의 지향을 위한 무관용 등 - 에 대하여 강력한 제동을 가능하게 할 것이다. 여기에서 베까리아의 형법사상과 진정한 적극적 일반예방사상의 계몽주의적 성과는 거의 대부분 공통된다는 것을 쉽게 알 수 있다. 이러한 의미에서 베까리아의 형벌이론은 소극적 일반예방이론이 아니라 형법의 자유보장원칙에 근거한 형법이론으로서의 적극적 일반예방이론이라고 주장해도 과언이 아닐 것이다.
마지막으로 근대형법은 물론 최근 현대적 의미의 적극적 일반예방사상의 초석으로 평가되고 있는 베까리아의 형법사상이 우리나라에서도 보다 활발하고 심도 있게 연구ㆍ논의되어 하루빨리 진정한 자유보장적ㆍ인권친화적 형법이 확립될 수 있기를 기대해 본다.
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목차
〈국문초록〉
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 체사레 베까리아의 형법관
Ⅲ. 체사레 베까리아의 형벌론
Ⅳ. 적극적 일반예방사상
Ⅴ. 체사레 베까리아의 형법관에서의 적극적 일반예방요소
Ⅵ. 나가는 말
참고문헌
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (33)
참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 박홍규 / 2000 / 벡카리아의 범죄와 형벌 / 민주법학
2. [단행본] - 배종대 / 2013 / 형법총론 / 홍문사
3. [학술지(정기간행물)] - 윤영철 / 2013 / 적극적 일반예방이론의 계몽주의적 성과에 관한 소고 / 경희법학 48 (4) : 257 ~ 287
4. [학술지(정기간행물)] - 윤영철 / 2011 / 형사법의 지도이념으로서의 ‘사회적 관용’ / 법학논총 18 (2) : 411 ~ 445
5. [학술지(정기간행물)] - 윤영철 / 2010 / 사형제도에 대한 헌법재판소 결정(2010. 2. 25, 2008헌가23)의 문제점과 사형제도 폐지에 관한 소고 / 중앙법학 12 (3) : 253 ~ 284
2. [단행본] - 배종대 / 2013 / 형법총론 / 홍문사
3. [학술지(정기간행물)] - 윤영철 / 2013 / 적극적 일반예방이론의 계몽주의적 성과에 관한 소고 / 경희법학 48 (4) : 257 ~ 287
4. [학술지(정기간행물)] - 윤영철 / 2011 / 형사법의 지도이념으로서의 ‘사회적 관용’ / 법학논총 18 (2) : 411 ~ 445
5. [학술지(정기간행물)] - 윤영철 / 2010 / 사형제도에 대한 헌법재판소 결정(2010. 2. 25, 2008헌가23)의 문제점과 사형제도 폐지에 관한 소고 / 중앙법학 12 (3) : 253 ~ 284
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