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형법상 범죄의 종류를 법익보호의 정도에 따라 구분하면 침해범과 위험범으로 구분되는데, 침해범은 구성요건의 해석상 보호법익이 침해될 것을 요하는 범죄이고, 위험범은 보호법익이 침해될 위험이 있음으로써 성립하는 범죄형태를 의미한다. 특히 위험범은 법익이 침해되기 이전인 위험성 단계에 범죄가 성립한다는 점에서 침해범에 비해 범죄 성립시기가 앞당겨져 있고, 예방적 기능에도 부합하는 장점이 있다. 하지만 형법은 보호적기능과 보장적 기능의 균형을 이루어야 하는 만큼 위험범의 입법방식이 많아지면 시민생활의 자유는 제한되므로, 그 입법에 신중을 기하고 구성요건의 해석도 엄격하게 이루어져야 한다. 위험범에는 구체적 위험범과 추상적 위험범이 있는데, 특히 추상적 위험범은 당해 구성요건만 충족하면 실제로 위험이 발생하지 않더라도 법익에 대한 위험성이 있는 것으로 추정 또는 간주되어 바로 범죄가 성립한다고 한다. 보통 이러한 점에서 문제가 있다고 위험범을 비판하지만, 구성요건은 위법하다는 평가를 받을 만한 행위들 중에서 형법으로 다룰 필요성이 있는 행위들을 유형화?구체화한 것이므로 구성요건에 해당하면 위법성은 당연히 추정된다고 할 수 있다. 따라서 구성요건이 위법성의 추정기능을 가지고 있는 만큼 구성요건요소에는 위법성의 색채가 어느 정도는 반영되어 있다고 할 수 있다. 따라서 구성요건의 해석은 위법성의 실질에 종속되어 있다고 보아야 하므로 위법성의 실질에 내포된 사상인 현저성의 원칙을 구성요건의 해석원리로 삼아야 할 것이다. 그리고 위험범의 경우에도 현저성의 원칙을 적용하여 구성요건을 해석해야 하지만 위험범은 구성요건이 충족되면 보호법익에 대한 위험이 추정되므로, 당해 법익을 염두에 두고 위험성을 확정하기 위해 객관적 위법성론에 따른 위법성의 심사를 거치는 것이 필요하다. 나아가 구체적 위험범의 위험발생은 구성요건 단계에서 요구된다는 점에서 현저성의 원칙에 의해 과학적이고 구체적으로 파악해야 하며, 만일 이러한 위험발생이 부정되었다고 하더라도 법익에 대한 높은 위험성이 부정되었을 뿐 미수범 처벌규정이 있는 경우에는 미수범 성립여부가 문제될 수 있으므로 최종적으로 사회 일반인에 의한 위법성 심사는 반드시 거쳐야 할 것이다. 형식적인 틀 앞에 존재하고 있는 실질적 위법성론과 관련된 사고방식으로부터 최종적인 위법성 심사를 거친다면 위험범을 제한적으로 해석하는 하나의 방지턱이 될 수 있다고 생각한다.
목차
국문요약
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 실질적 위법성론과 법익의 역할
Ⅲ. 현저성의 원칙에 의한 위험범의 제한해석
Ⅳ. 나가는 말
참고문헌
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서울중앙지방법원 2011. 8. 26. 선고 2011고합552 판결
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대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도17254 판결
[1] 형법 제119조 제1항에서 규정한 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 공안을 문란하게 함으로써 성립하는 공공위험범죄로서 개인의 생명, 신체 등과 아울러 공공의 안전과 평온을 보호법익으로 하는 것이고, 법정형이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역으로 범죄의 행위 태양에 해당하는 생명, 신체 또는 재산을 해하는 경우에 성립하는 살인죄, 상해죄, 재물손괴죄
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대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결
[1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금
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대구고등법원 1979. 1. 24. 선고 78노941 형사부판결
형법 제167조 제1항의 공공의 위험이란 일반물건을 소훼하고 이로 인하여 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 위해를 가할 우려 있다고 볼 수 있는 상태를 말하는 바 이사건 현장은 김해평야에 속하는 곳으로 주위에 아무런 농작물이 없는 논으로서 서쪽에 약 50미터폭의 논 1필지를 건너 다른 사람의 비닐하우스 2채가 있
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