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학술저널
저자정보
서보국 (충남대학교)
저널정보
충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第25卷 第2號
발행연도
2014.9
수록면
87 - 115 (29page)

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행정입법의 증가와 더불어 위헌ㆍ위법한 행정입법에 대한 규범통제의 필요성을 부정하는 견해는 찾아보기 힘들다. 행정입법에 대한 규범통제의 논의의 대부분은 행정입법의 작위, 즉 명령ㆍ규칙에 대한 행정소송법상의 규범통제의 문제로서 지난 행정소송법의 개정논의에서 중요한 쟁점 중의 하나였다. 이와는 달리 행정입법의 부작위에 대한 행정소송의 가능성의 문제는 꾸준히 연구되지 못했다.
위헌ㆍ위법한 행정입법부작위에 대한 행정소송의 가능성에 대해서 해석론으로도 가능하다는 견해를 구분해 보면 항고소송 중 부작위위법확인소송의 직접 대상으로 가능하다는 주장과 당사자소송의 직접 대상으로 가능하다는 주장으로 나뉜다. 이러한 견해의 논거로서 권리구제의 필요성과 실효성을 바탕으로 현행 행정소송법의 해석론을 제시하고 있으며, 비교법적으로 프랑스의 국사원에서 행정입법부작위에 대한 월권소송이 가능하다는 점과 독일 연방행정법원이 해석론을 통해 행정입법부작위에 대한 확인소송을 허용하고 있다는 점을 제시하고 있다.
그러나 현행 행정소송법의 해석을 통해서도 행정입법의 작위에 대한 직접적인 규범통제의 가능성을 인정하기 어렵기 때문에 입법론이 필요한 시점이며, 이로 인해 최근의 행정소송법 개정논의와 개정안에는 명령ㆍ규칙에 대한 항고소송제도가 포함되어 있었다. 또한 헌법 제107조 제2항의 해석을 바탕으로 대통령령 등의 전국적 효력범위와 3심제 또는 최소한 2심제의 행정소송에서 직접적ㆍ본원적 규범통제의 인용효과는 체계상 불일치한다는 문제점으로 인해서 여전히 행정입법의 작위에 대한 직접적 규범통제의 가능성은 입법론적으로 어려운 상황이다.
비교법적 연구에 있어서도 독일 연방행정법원이 행정입법부작위로 인한 법률관계의 확인소송을 허용한 판례를 조금 더 자세히 고찰해보면 소송대상인 행정입법은 여전히 연방의 법규명령은 제외되어 있을 뿐만 아니라 3심제의 체계와 일치하는 지방자치단체의 법규명령과 조례에 한정되어 있다. 또한 독일 행정소송법의 개정이 아닌 해석론을 통해 부수적 규범통제의 성격을 가지는 확인소송을 이질적으로 활용하는 독일 연방행정법원의 판례에 대한 설득력 있는 비판은 우리의 경우에도 마찬가지로 수용될 수 있다.
따라서 해석론으로 진정 행정입법부작위에 대한 직접적인 규범통제는 현행 헌법재판소의 헌법소원이 계속 제한적으로 허용될 수 있으며, 부진정 행정입법부작위는 수익적 처분의 신청에 대한 거부처분에 대한 항고소송에 있어서 부수적 규범통제의 방식으로 행정법원에서 담당하는 것이 바람직하다. 물론 실효성 있는 권리구제의 필요성이라는 관점에서 입법론적으로 행정입법의 작위 및 부작위에 대한 행정소송의 필요성은 강조되어야 할 것이다.

목차

I. 서론
Ⅱ. 현재까지의 논의의 개관
Ⅲ. 독일 연방행정법원의 판결 분석
Ⅳ. 행정입법부작위에 대한 행정소송의 가능성
V. 결론 및 요약
참고문헌
<국문초록>

참고문헌 (12)

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이 논문과 연관된 판례 (12)

  • 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결

    [1] 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26.

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  • 대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정

    헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신

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  • 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 전원재판부〔위헌확인 · 각하〕

    1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 `규정` 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강

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  • 대법원 1991. 8. 27. 선고 91누1738 판결

    가. 행정청의 고시 일부조항이 상위법규인 법률, 시행규칙 및 헌법 등에 반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 소송은 행정소송법 제3조 제3호가 규정하고 있는 민중소송이고 이는 같은 법 제45조에 의하여 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.

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  • 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 전원재판부

    가.공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다고 할 것이므로 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약없이 적법하게 청구할 수 있다.

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  • 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 全員裁判部

    가. 군정법령(軍政法令)에 의하여 수용(收用)된 사설철도회사(私設鐵道會社)의 주주(株主) 등 재산관계권리자로서 군정법령(軍政法令)에 따라 적법하게 보상신청서를 제출함으로써 보상청구권(補償請求權)을 확정적으로 취득한 자 또는 그로부터 위 보상청구권(補償請求權)을 승계취득한 자는 이 사건 입법부작위(立法不作爲)와 자기관련성이 있고, 보상청

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  • 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결

    행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다.

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  • 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 전원재판부

    가.우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고

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  • 헌법재판소 2009. 7. 14. 선고 2009헌마349 전원재판부

    가. 피청구인들이 청구인들에게 치과 전문의 자격취득을 위한 1차 시험을 면제해 주는 규정만을 두었을 뿐 그 외 치과 전문의의 자격을 주거나 전공의 수련과정을 면제해 주는 등의 행정입법을 하지 아니한 것은 위 규정의 반대해석에 의하여 1차 시험 면제 이외의 특례를 인정하지 아니한다는 취지의 입법을 한 것으로 보아야 하고, 이는 행정입법자가

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  • 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2006헌마358 전원재판부

    가. `공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 `공무원노조법’이라 한다)에 의하면, 지방공무원 중 기능직공무원과 고용직공무원은 모두 공무원노동조합에 가입할 수 있고, 단결권과 단체교섭권을 가진다. 그런데 만일 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 제정된 조례가 기능직공무원을 `사실상 노무에 종사하는 공무

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  • 헌법재판소 2010. 5. 4. 선고 2010헌마249 지정재판부

    가. 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고, 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 첫째, 행정청에게

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  • 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결

    행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.

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