계약규범 재구조화를 위한 가치다양성 : 민주주의와 인권의 관점에서 :민주주의와 인권의 관점에서

고영남

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저자정보: 고영남 (인제대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제146-3호

발행연도: 2015.2

수록면: 319 - 352 (34page)

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이 글의 목적은 당사자의 의사(意思)에서만 계약구속력의 법적 근거를 구하는 통설을 비판하며 계약규범가치의 다양화를 이론화하는 데 있다. 나는 ‘이득’과 ‘신뢰’의 가치가 계약규범을 재구조화하는 데 어떤 역할을 하는지를 한국의 민법 및 그 적용사례들을 통하여 검토할 것이다. 또한 이득과 신뢰라는 가치의 다양성을 민주주의와 인권의 관점에서 계약규범의 재구조화에 어떻게 기여할 것인지 전망할 것이다.
계약법을 경쟁보다는 ‘협력활동에 기초한 인간의 상호작용’에 관한 법이라고 이해할 경우, 이 협력활동에는 의사 외에도 이득과 신뢰를 중심으로 하는 가치가 다양하게 조합되어 있다고 볼 수 있다. 그래서 종래의 근대계약법 이론처럼 계약법을 약속 내지 의사처럼 하나의 전형적 거래행위만 배타적으로 정당화하는 규범으로 설정할 이유가 사라졌다. 오히려 약속이나 의사가 뚜렷한 관계 외에도 이득의 분배나 신뢰의 보호가 필요한 관계 등 사회 속에서 다수 존재하는 ‘전형적인 상황들의 집합체’를 종합적으로 규율하는 법으로 재구조화할 수 있게 되었다.
누군가에게 쏠려 있는 이득, 누군가의 행위 등의 신뢰에 관한 권리분배의 실제(實際)가 먼저 존재하고, 이 실제로 부터 도출된 권리분배결정의 원리가 계약의 구속력을 정당화한다고 볼 수 있다. 더욱이 이런 가치의 다양성은 사회적 분배원리로서 민주주의의 가치를 위하여, 그리고 인권에 부합되게 고려되어야 한다. 즉, 재화와 노동으로써 형성된 이득이 민주주의에 맞게 분배되고 사회공동체의 구성원을 실제 속에서 신뢰함으로써 새롭게 형성되는 존재는 오늘날 자본주의의 상품시장경제체제 아래에서 그 자체가 인권의 요청으로서 보호되어야 한다고 생각한다.

The purpose of this article is to theorize the diversity of the value of the contact norms, criticizing the dominant opinion of contract law that requires the legal basis of the binding force of contract only when there is a partner’s will. I seek to examine that how the value serve as through applications, cases and Korean Civil Law when the value of benefit and reliance restructures contract norms. I’ll also examine that how the diversity of value-benefit and reliance contributes to restructuring the norm of contract from the perspective of democracy and human rights.
If we don’t understand the law of contract so much as the competition like the law on human interaction based on cooperative activity, it can be seen that the value in the center of benefit and reliance in addition to will is combined variously in this cooperation. Thus, like the prior theory of modern law of contract, there is no reason for the law of contract to be established as the norm that justifies exclusively only when there is a typical trade activity like promise or will. Rather, the contract law was able to restructure as the law regulated comprehensively the clusters of typical situations that mainly exist in a society such as the distribution of benefit or the relationship requiring the protection of reliance in addition to the relationship that promise or will is distinct.
The practice of the right distribution on benefit biased to someone and reliance on someone’s behavior and so on exists first, from which the principle of right distribution decision derived can be considered to justify the validity of contract. What’s more, the diversity of those values should be considered for democratic value as a principle of social distribution and be coincident with human rights. Namely, I mean the benefit produced by goods and labor should be distributed in accordance with democracy and the presence itself formed newly by trusting the member of the community in this practice should be protected as a request of human rights under today’s capitalistic economic system of commodity market.

#계약 #의사 #이득 #신뢰 #민주주의 #인권 #Contract #Will #Benefit #Reliance #Democracy #Human Rights

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대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138,112145 판결

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대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결

[1] 소유권이전등기의무의 목적 부동산이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니다.
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대법원 1995. 6. 30. 선고 95다12927 판결

가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에 관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.
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대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다86287 판결

[1] 단체협약서와 같은 처분문서는 특별한 사정이 없는 한 기재 내용에 의하여 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 한편 단체협약은 근로자의 근로조건을 유지 개선하고 복지를 증진하여 근로자의 경제적, 사회적 지위를 향상할 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합이 사용자와 사이에 근로조건에 관하여 단체교섭을 통하여 체결하는 것이므로 명
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대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35482 판결

[1] 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 `대신하는 이익`을 취득하여야 한다.
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대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31462 판결

[1] 임대차계약서는 처분문서로서 특별한 사정이 없는 한 그 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 한다고 하더라도, 그 계약 체결의 경위와 목적, 임대차기간, 임대보증금 및 임료의 액수 등의 여러 사정에 비추어 볼 때 당사자의 의사가 계약서의 문언과는 달리 명시적·묵시적으로 일정한 범위 내의 비용에 대하여만 유익비 상환청구권을 포기하
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대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581,92다4598 판결

가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례.
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대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카342 판결

가. 연차 휴가수당은 근로자가 1년간을 계속 근로한 경우 계근 또는 9할 이상 출근하였을 때에 비로서 지급받을 수 있는 것임이 명백하고 다른 특별한 정함이 없는 이상 연차 휴가는 1년간의 근로에 대한 것이며 그 연차 휴가수당도 계근 또는 9할 이상을 출근한 1년간의 근로를 마침으로써 확정되는 것이고 따라서 1년 미만의 근로에 대하여는 연차
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대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결

[1] 어느 사업장의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 `평균월급여`가 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 거기에 특별상여금이나 후생적 복지비 또는 연월차휴가수당이 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등
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대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이
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대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결

[1] 甲이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 甲의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례.
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대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결

매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의
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대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다52225 판결

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대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다109531 판결

[1] 기업 내부에 존재하는 특정 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하
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대법원 2009. 8. 20. 선고 2007다7959 판결

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대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다15501 판결

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대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다51434 판결

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대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결

[1] 계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 `중요한 점` 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할
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대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결

[1] 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공
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대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결

[1] 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면 경락자는 소유자가 하
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대법원 2013. 6. 13. 선고 2010다65757 판결

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대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결

민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한
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대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결

[1] 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다.
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대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결

[1] 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로
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대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결

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