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배○○을 비롯한 11명의 일본군 위안부 피해자들은 2013. 8. 13. 서울중앙지방법원에 일본을 상대로 손해배상을 구하는 내용의 조정을 신청하였다.
국제관습법인 국가면제 원칙에 의하면, 외국국가는 원칙적으로 다른 나라의 재판권으로부터 면제된다. 따라서 실체적 주장을 검토하기에 앞서, 법원으로서는 일본이 국가면제를 향유하는지를 검토하여야 한다. 이 사건에서는 신청인이 이미 주장한 바와 같이, ① 일본의 불법행위가 국가면제의 적용 요건에 해당하는지 여부, ② 그러한 행위들이 주권적 또는 공적 행위인지, 아니면 상업적 내지사적 행위인지 여부, ③ 법원이 외국이 국제법을 심각하게 위반하였다거나, 국제법상 강행규범을 위반하였다는 이유로 국가면제를 부인할 권한이 있는지 여부가 쟁점이 되고 있다. 위 쟁점들에 관하여, 이 논문에서는 국제기구 및 각국의 조약, 입법례, 학설, 판례 등을 검토한다.
최근, 일부 국가와 국제기구에서는 국가면제의 적용 요건을 성문화하였다. 그러나 대한민국은 다른 대륙법계 국가들과 같이 학설과 판례로 국가면제를 규율하고 있다. 국가면제의 적용 요건에 관하여, 각국 및 ICJ, 유럽인권재판소의 입법과 판례들은 대체로 절대적 면제이론으로부터 상대적 면제이론으로의 학설상의 변천을 반영하여 수렴되고 있다.
상대적 면제이론에 의하면, 국가면제는 관련된 행위가 주권적, 공적 행위로 평가되는 경우에 인정된다. 전쟁 중 외국의 불법행위를 다룬 여러 판례들의 논거에 비추어 보면, 일본의 신청인들에 대한 불법행위는 강행규범의 심각한 위반에 해당함에도 불구하고 일견 주권적 행위로 보이고, 그러하다면 국가면제가 인정될 개연성이 있다.
한때, 이탈리아와 그리스의 대법원에서는 제2차 세계대전 중 독일 점령군이 자행한 행위가 인권에 대한 심각한 침해에 해당하고, 강행규범 위반은 주권적 행위로 평가할 수 없다는 이유로 독일은 국가면제를 향유하지 못한다고 판단하였다. 그러나 ICJ는 인권의 심각한 침해 또는 강행규범 위반을 이유로 국가면제를 박탈하는 국제관습법은 존재하지 않는다고 선언하였다. 또한 유럽인권재판소도 같은 이유로 국가면제가 부인되지 않는다는 결정을 하였다.
일본의 제2차 세계대전 중 성노예제 운영에 대한 책임에 관하여, 역사적?정치적으로 민감한 문제가 많고, 사실확정도 어려운 점이 있다. 따라서 양국 사이의 외교적, 정치적 해결이 가장 바람직하다. 법적인 해결이 불가피하다면, 판결에 의한 해결보다는 조정?화해에 의한 해결이 더욱 바람직할 것으로 보인다.
많은 학자들과 일부 판례상 소수의견에서는 인권을 심각하게 침해한 경우나 강행규범을 위반한 경우에는 국가면제를 주장할 수 없다는 견해가 피력되고 있는 점(앞서 본 주장, 조약제외 주장, 묵시적 포기 주장 등), ICJ나 유럽인권재판소의 판례는 국가면제의 제한에 관한 이론의 발전여지를 남겨둔 것으로 보이는 점, 국제사회 역시 일본이 위안부 피해 문제를 해결할 것을 촉구하고 있는 점등을 고려하면, 학설과 판례의 동향을 예의주시하고, 국가면제에 관한 유엔협약에 가입하거나, 국제사회의 공조를 촉구하는 것이 중요하고, 미국의 FSIA와 같이 국가면제에 관한 법을 만들어 국가면제의 인정요건을 명확하게 하는 것이 필요하다.
국제관습법인 국가면제 원칙에 의하면, 외국국가는 원칙적으로 다른 나라의 재판권으로부터 면제된다. 따라서 실체적 주장을 검토하기에 앞서, 법원으로서는 일본이 국가면제를 향유하는지를 검토하여야 한다. 이 사건에서는 신청인이 이미 주장한 바와 같이, ① 일본의 불법행위가 국가면제의 적용 요건에 해당하는지 여부, ② 그러한 행위들이 주권적 또는 공적 행위인지, 아니면 상업적 내지사적 행위인지 여부, ③ 법원이 외국이 국제법을 심각하게 위반하였다거나, 국제법상 강행규범을 위반하였다는 이유로 국가면제를 부인할 권한이 있는지 여부가 쟁점이 되고 있다. 위 쟁점들에 관하여, 이 논문에서는 국제기구 및 각국의 조약, 입법례, 학설, 판례 등을 검토한다.
최근, 일부 국가와 국제기구에서는 국가면제의 적용 요건을 성문화하였다. 그러나 대한민국은 다른 대륙법계 국가들과 같이 학설과 판례로 국가면제를 규율하고 있다. 국가면제의 적용 요건에 관하여, 각국 및 ICJ, 유럽인권재판소의 입법과 판례들은 대체로 절대적 면제이론으로부터 상대적 면제이론으로의 학설상의 변천을 반영하여 수렴되고 있다.
상대적 면제이론에 의하면, 국가면제는 관련된 행위가 주권적, 공적 행위로 평가되는 경우에 인정된다. 전쟁 중 외국의 불법행위를 다룬 여러 판례들의 논거에 비추어 보면, 일본의 신청인들에 대한 불법행위는 강행규범의 심각한 위반에 해당함에도 불구하고 일견 주권적 행위로 보이고, 그러하다면 국가면제가 인정될 개연성이 있다.
한때, 이탈리아와 그리스의 대법원에서는 제2차 세계대전 중 독일 점령군이 자행한 행위가 인권에 대한 심각한 침해에 해당하고, 강행규범 위반은 주권적 행위로 평가할 수 없다는 이유로 독일은 국가면제를 향유하지 못한다고 판단하였다. 그러나 ICJ는 인권의 심각한 침해 또는 강행규범 위반을 이유로 국가면제를 박탈하는 국제관습법은 존재하지 않는다고 선언하였다. 또한 유럽인권재판소도 같은 이유로 국가면제가 부인되지 않는다는 결정을 하였다.
일본의 제2차 세계대전 중 성노예제 운영에 대한 책임에 관하여, 역사적?정치적으로 민감한 문제가 많고, 사실확정도 어려운 점이 있다. 따라서 양국 사이의 외교적, 정치적 해결이 가장 바람직하다. 법적인 해결이 불가피하다면, 판결에 의한 해결보다는 조정?화해에 의한 해결이 더욱 바람직할 것으로 보인다.
많은 학자들과 일부 판례상 소수의견에서는 인권을 심각하게 침해한 경우나 강행규범을 위반한 경우에는 국가면제를 주장할 수 없다는 견해가 피력되고 있는 점(앞서 본 주장, 조약제외 주장, 묵시적 포기 주장 등), ICJ나 유럽인권재판소의 판례는 국가면제의 제한에 관한 이론의 발전여지를 남겨둔 것으로 보이는 점, 국제사회 역시 일본이 위안부 피해 문제를 해결할 것을 촉구하고 있는 점등을 고려하면, 학설과 판례의 동향을 예의주시하고, 국가면제에 관한 유엔협약에 가입하거나, 국제사회의 공조를 촉구하는 것이 중요하고, 미국의 FSIA와 같이 국가면제에 관한 법을 만들어 국가면제의 인정요건을 명확하게 하는 것이 필요하다.
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목차
국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 국가면제에 관한 협약과 각국의 입법동향
Ⅲ. 국가면제의 범위에 관한 학설과 판례
Ⅳ. 결론
참고문헌
Abstract
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (8)
-
대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결
[1] 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 `한미행정협정`이라고 한다) 제23조 제5항은 공무집행중인 미합중국 군대의 구성원이나 고용원의 작위나 부작위 또는 미합중국 군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위나 부작위 또는 사고로서 대한민국 안에서 대한민국 정부 이외의 제3자에
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서울고등법원 2009. 1. 21. 선고 2004나43604 판결
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서울민사지방법원 1994. 6. 22. 선고 90가합4223 제15부판결
외국국가 혹은 외국기관의 행위는 그 행위의 성질이 주권적, 공법적 행위가 아닌 사경제적 또는 상업활동적 행위인 경우에는 국내 법원의 재판권으로부터 면제되지 아니한다.
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대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결
[1] 국제재판관할을 결정할 때는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필
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대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결
[1] 우리나라 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다.
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대법원 1975. 5. 23.자 74마281 결정
국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국 국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없는 것이니 일본국을 상대로 한 소장을 송달할 수 없는 경우에 해당한다고 하여 소장 각하명령을 한 것은 정당하다.
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대법원 1997. 10. 24. 선고 97다4869 판결
[1] 선거 과정의 위법이 과거의 관행이나 감독기관의 승인에 의하여 적법한 것으로 치유된다고 볼 수 없다.
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대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결
[1] 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적(私法的) 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 오늘날의 국제법이나 국제관례라고 할 수 없다.
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