통상임금 산정오류에 대한 사용자 책임 제한과 국가 · 공무원의 책임

정명현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정명현 (동아대학교)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제18집 제2호

발행연도: 2015.6

수록면: 89 - 122 (34page)

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통상임금의 판단기준에 관해 법령에서 추상적으로 규정해 놓은 탓에 노동현장에서는 법원의 판결 또는 행정기관이 제정한 통상임금산정지침이라는 행정규칙에 근거하여 통상임금을 산정해 왔다. 그러나 통상임금의 판단기준에 관한 기존 판례의 입장을 변경하거나 통상임금의 판단기준을 통상임금산정지침과 달리 해석함으로써 기존 판례 또는 통상임금산정지침에 따라 임금을 산정하여 지급한 사용자의 행위가 사후적으로 법원의 판결에 의해 위법한 행위로 평가될 수 있다.
통상임금산정과 관련하여 기존 판례와 행정해석을 신뢰한 사용자의 행위가 추후에 판례가 변경됨으로써 위법한 것으로 평가되는 경우 사용자는 소급하여 미지급임금(차액)을 지급하여야 할 의무가 발생한다. 이때 사용자의 통상임금산정오류로 인한 미지급임금은 부당이득으로 볼 수 있는데, 그 미지급임금이 기업의 정상적인 경영활동재원으로 사용되었다면 선의의 수익자인 사용자는 현존이익의 범위에서 반환할 의무를 진다고 본다.
이러한 사용자의 통상임금산정오류로 인한 임금미지급행위에 대해 사용자의 고의·과실이 있었다고 보기 곤란하고 이러한 통상임금 산정오류는 법률 문언의 불명확성, 판례의 변경, 행정해석과 판례의 불일치 등과 결부되어 발생한 결과라고 할 수 있다. 따라서 이러한 행정해석과 행위 당시의 판례를 신뢰한 행위자는 위법성 인식 착오론을 적용하여 면책될 수 있어야 한다고 본다.
또 이와 관련하여 일반 국민에게 사실상의 구속력이 있는 통상임금산정지침을 법원의 해석에 반함에도 불구하고 장기간 유지해 옴으로써 노동현장의 혼란을 초래하고 이로 인한 재산상의 손해를 초래한 원인을 제공한 행정기관의 책임도 일정수준 인정될 수 있어야 하는 것이 과실책임 및 형평의 원칙에 부합하는 일이라고 본다.

Additional pay for extended, night or holiday work, payment during the annual leave, payment in lieu of advance notice of dismissal, and payment during maternity leave are calculated on the basis of the ‘ordinary wage’, according to the Labor Standards Act(LSA). However, not the LSA, but its enforcement(Presidential) decree defines the term ‘ordinary wage’ as “hourly wages, daily wages, weekly wages, monthly wages, or contract wages which are determined to be paid periodically or in lump sum to a worker for his/her prescribed work or entire work.”
Because the definition of the Enforcement Decree of the LSA does not clarify the scope of the ordinary wage, the Ministry of Employment and Labor(MOEL) promulgated the ‘Ordinary Wage Calculating Guideline’ (OWCG) as a Ministerial ordinance, in order to set the concrete scope of the ordinary wage. The OWCG was designed as an in-house direction for the officials of the MOEL and, therefore, it has no legal binding force for the general public. However, it plays a significant role in reality of the labor market, as not a few employers have paid the ordinary wages based on the OWCG.
The problems arose, as the Supreme Court ruled out the OWCG in regard of the scope of the ordinary wages. When the amount paid according to the OWCG is declared less than the amount calculated by the court, the employers, who has acted in the belief that the guideline is guaranteed by the Government, will be situated in default and shall take not only civil, but also criminal responsibilities.
It is hard to accuse the employers for the miscalculation, because at the time when they paid based on the guideline, they did not know their conducts were unlawful. It is difficult to find out any intention or negligence for the less payment.
However, the employers who paid less than the amount calculated by the court, have, eventually, to take the responsibilities according to the Civil Code: compensation for damages for non-performance of obligations(§390), return of unjust enrichment(§741) and compensation for torts(§750). As far as the MOEL is the inventor of the guideline, it has to take the responsibility of joint tort-feasors(§760).
Regarding the criminal responsibility according to the LSA, as the employers did not know that their acts constitute a crime under existing law, they shall not be punishable if the misunderstanding is based on reasonable grounds(§16, Criminal Code).

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대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결

[1] 소정 근로 또는 총 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므
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