[발제 1] 분단과 통일, 헌법의 정당성

김선택

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선택 (고려대학교)

저널정보: 헌법이론실무학회 통일법연구 통일법연구 제1권

발행연도: 2015.10

수록면: 1 - 50 (50page)

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분단국가의 특성상 전체국가와 두 개의 분단실체가 존재하고, 이들이 각각 헌법을 가질 수 있어서 분단국헌법의 정당성 문제는 복잡성을 띤다. 특히 분단실체간의 체제경쟁으로 인하여 누구의 헌법이 각각의 지역내의 주민들의 인정 나아가 전체 영토의 국민들의 인정을 더 받느냐 즉 헌법의 정당성이 중요한 문제로 떠오른다. 헌법은 최고법이므로 그 이상의 근거법률이 없어, 헌법하위 법령처럼 합법성을 정당성의 기준으로 볼 수 없다. 그렇다고 하여 제정권력자의 의지라는 사실의 문제로 전적으로 환원될 수도 없다. 또한 국민의 의사를 헌법의 정당성의 근거라고 본다 하더라도 그러한 통일적 의사의 존재에 의문을 갖는 사람들은 신화적 사고라고 비판한다. 이 글에서는 헌법의 정당성을 판단하는 기준으로, 주체적 정당성, 형식적・절차적 정당성, 내용적 정당성, 결과적 정당성을 살펴보았다. 이 기준들을 적용할 때, 북한의 헌법보다 대한민국의 헌법이 국민의 자유로운 의사, 인권 및 권력분립과 같은 근대적 헌법원리들의 수용, 성공적인 국가발전에의 기여 측면에서 더 정당하다고 보았다. 나아가 분단국가가 통일국가를 형성할 경우, 그 전체 국가의 헌법이 어떻게 정당화되느냐를 검토하였다. 독일의 경우 동독의 인민의회가 서독의 기본법내로 편입할 것을 결의하여 결국 기본법이 전체 독일의 헌법으로 정당화된 셈이다. 우리나라의 경우 통일이 어떠한 방식으로 이루어질지 모르나, 대한민국헌법의 효력이 한반도 전체로 확장되든, 새로운 통일국가 헌법이 제정되든, 현행 대한민국헌법이 규정한 헌법 개정방법으로서 국민투표가 통일국가의 국민을 형성할 남북 주민 전체를 대상으로 실시되어야, 통일헌법이 그 주체적・절차적 정당성을 획득할 것이고, 결과적으로 남북 주민의 통합에도 기여하여 결과적 정당성도 기약할 수 있을 것이다.

In the divided states, there are three polities, that is, the state as a whole and its two parts as political entities which are regarded as states from the perspective of international law. In this three-party-relations, the problem of constitutional legitimacy is of complexity. It is decisive which constitution is more freely and voluntarily accepted and respected by the residents of its own area as well as the people of whole territory. Since the constitution is the supreme law in the land, it could not be justified by the other law and therefore the terms of legality do not indicate constitutional legitimacy. On the other hand, the will of a few in power is not sufficient to legitimize the constitution. Some believe in people’s will as a ground of constitution, but others criticize it as a myth. This article deals with four criteria for judging constitutional legitimacy: Subject, form and process, content, and outcome. According to these criteria, South korean constitution is evaluated more legitimate than North Korean constitution from the perspectives of people’s free will, human rights and separation of powers, and successful economic development and so on. And then, I discussed the problem how to legitimize the constitution of unified state after unification of previous two political entities. In case of Germany, the people’s parliament(Volkskammer) of East Germany made a resolution to join the territory in which West Germany’s basic law was effective and as a result the basic law extended to the area of East Germany and got legitimacy as a constitution for whole country. In Korea, two options are expected as possible: one is extending the effect of South korean constitution to the korean peninsula, the other is making a new constitution for unified state as a whole. South Korean constitution has two provisions regarding referendum to decide on the important politics like unification(Art. 72) as well as to amend the constitution(Art. 130 para. 2). If the constitution for the unified Korea wants to be legitimized, not only south korean but also north korean people should participate in referendum together. This process will be helpful for the integration of new korean nation which will be built after more than 70 year-division.

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