부패방지를 위한 행정법 제도의 쟁점

박재윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박재윤 (충북대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第46號

발행연도: 2016.8

수록면: 243 - 274 (32page)

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2015년 김영란법이 제정되면서 그동안 한국 사회에서 지속적으로 문제되던 공직비리에 대한 획기적인 전환점이 마련될 것으로 기대되고 있다. 사실 정부는 매년 반복되는 대형 비리스캔들로 인하여 드러난 문제점을 방지하기 위한 다양한 법령과 제도를 도입한 바 있으나, 지금까지 국제적인 부패에 관한 평가는 여전히 하위권에 머물러 있는 실정이다. 이에 부패에 관한 다양한 기본 쟁점들을 다시 점검하여 적절한 대응책을 마련할 필요가 있다.
학문적으로 부패에 관한 정의는 다양한 방법으로 시도되었다. 전통적으로 부패란, “사적 이익을 위하여 공직을 남용하는 것”이라는 공직을 중심으로 한 개념정의가 주류를 이루고 있으나, 이에 대한 비판론도 다양하게 제기되고 있다. 본고에서는 인접 학문분과에서 논의되는 민간에서의 부패, 공개된 부패, 합법적 부패와 같은 다양한 한계적 개념과 함께 국내에서 법학적으로 주로 논의되는 광의, 협의, 최협의의 부패개념을 살펴본다. 행정법적인 관점에서 본고는 협의의 부패개념을 채택하면서, 실정법적으로 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률, 국가공무원법, 김영란법 등에 사용된 다양한 법적 개념을 검토한다. 더 나아가 지금까지 논의되어 온 부패의 유형과 원인 등에 대하여 개괄적으로 정리한다.
이러한 검토를 통하여 본고는 지금까지 형법을 중심으로 마련되어 온 부패방지대책이 부패의 개념상 매우 핵심적인 부분을 담당하고 있는 것은 사실이나, 부패는 그 개념상 매우 논란적인 부분이 있고, 은밀하게 발생하는 속성으로 인하여 단지 형법상 처벌을 규율하는 것만으로는 효율적인 방지대책을 마련할 수 없다는 점을 지적한다. 오히려 광범위한 형사처벌은 자의적인 법집행의 우려와 구조적 부패의 은밀성을 강화하는 문제점이 있다. 따라서 부패방지는 그 행위의 성질이 자연범인지 혹은 법정범인지와 같은 여러 부패의 징표에 따라 종합적인 행정법적 대응을 하여야 할 과제라고 보아야 한다.
행정법적 제도의 현황을 살피는데 있어서 부패는 일종의 문제발견적 개념으로서, 입법의 지침으로서 작용한다고 할 것이다. 부패방지를 위한 행정법적 제도로서 감사제도, 이해충돌방지제도, 부패영향 평가, 공직자에 대한 재산등록 및 퇴직 후 취업제한, 부패행위 신고자 보호제도 등과 같은 직접적인 제도가 있는 반면, 간접적으로 행정절차법, 계약 및 재산관리제도, 행정소송제도, 정보공개제도와 같은 제도가 보충적으로 행정의 공익성을 보장하도록 마련되어, 일종의 부패방지제도로서 기능한다고 평가할 수 있다. 직접적인 부패방지제도는 부패행위 신고자 보호제도와 같이 부패행위에 관한 정보를 제공함으로써 핵심적인 부패행위의 방지에 효과적인 제도도 있는 반면, 일부 제도는 공직자가 적극행정을 할 수 있는 여지를 매우 제약하고, 적절한 재량권 행사를 막으며, 절차적 비효율을 증가시킨다는 점에서 행정법상의 전반적인 제도상의 원리와 일종의 내재적인 긴장관계에 있다고 파악된다.
결국, 부패방지를 위한 제도는 핵심적인 부패개념을 중심으로 형사처벌을 하면서도, 부패방지의 대상이 되는 행위들에 대하여는 다양한 행정법적인 조치를 마련하여 대응할 필요가 있다. 이러한 대응방식은 형사법적 접근에 대응되는 행정법적 접근으로 파악할 수 있다. 더 나아가 공익이 침해되는 다양한 현상들에 대응하기 위하여 공공성이라는 법적 개념을 활용하여 행정법적인 원리와의 조화 속에서 투명성과 공익을 강화하도록 부패방지를 위한 제도를 정비하는 것이 중요한 과제가 될 것이다.

Corruption is a very persistent old phenomenon also in the Republic of Korea. Actually anti-corruption regulations and measures in Korea have been rapidly increased during several decades. In spite of such a high level of anti-corruption rules, the evaluation of corruption remain on lower level, for example Corruption Perceptions Index. It is anticipated that these situations could be overcome, as the ‘Improper Solicitation and Graft Act’(‘Kim Young Ran Act’) which prohibits public official from receiving an financial or other advantages and forbids improper solicitations is enacted in 2015. This study deals with several basic problems of corruptions and anti-corruption policies regarding definition, type, cause etc, and examines the recent trend reinforcing rigid criminal punishment, from a critical perspective.
Corruption has been traditionally defined as “the abuse of public office for private gain”. While this narrow approach has the public official’s violation of normal duties centered(Public-Office-Centered Definition), other broader definitions may be more helpful in the context of corruptions of private area. In that case, Market-Centered Definition and Public-Centered-Definition will be considered as alternatives. Also will other significant terms like the secrecy as a element of corruption and legalized corruption.
Although the corruptive behaviors and systems should be abolished by anti-corruption efforts, we should also find a smart way to make this goal realized according to types and causes of corruptions. The deregulation and the privatization that are regarded as a anti-corruption solution could be another motivation of an illicit act. In my view, the criminal penalty can not be the only way to respond to corruptions, even not sufficient. We should reply to the complexity of corruptions with the methodology of the Administrative Law. This work analyzes the current status of administrative institutions for anti-corruption with the heuristic definition of corruption as a legislative directive.
These anti-corruption devices can be classified by two group. Legal institutions like audit system, prohibition of conflicting situations, evaluation of corruption effect, property registration for public officials, protection for whistle-blower etc. belong to the direct institution against corruption. These treatments are not enough to handle all aspect of concealed situations, and will make it even worse if they collide with other values and principles of public administration. For this reason, they must be complemented by indirect institutions including administrative procedure, management of state and municipal assets, judicial review for administrative adjudication, freedom of information etc. In order to combat corruption, ‘administrative law approach’ which consists of various programs can be more useful than ‘criminal law approach’ which bans corruptive behaviour by a punishment. Lastly, Publicness(Öffentlichkeit), namely transparency and public interest, is carefully considered as a key concept to make a anti-corruption program.

#부패 #부패방지 #김영란법 #합법적 부패 #공공성 #투명성 #corruption #anti-corruption #'Kim Young Ran Act'('Improper Solicitation and GraftAct') #legalized corruption #publicness((Öffentlichkeit) #transparency

참고문헌 (37)

참고문헌 신청

[단행본] - 강성구 / 2012 / 범죄신고자 보호의 현황과 과제 / 형사정책연구원

[학술지(정기간행물)] - 권창국 / 2012 / 내부고발자 보호제도에 관한 연구 / 형사정책 24 (3) : 187 ~ 216

[학술지(정기간행물)] - 김광암 / 2001 / 미국의 부패방지법 연구 및 바람직한 부패방지법 제정 방향 / 저스티스 34 (3)

[단행본] - 김병섭 / 1993 / 관료부패 통제의 논리 / 고시계

[학술지(정기간행물)] - 김수갑 / 2009 / 공익신고자 보호에 관한 법률(안)의 입법방향에 대한 소고 / 공법학연구 10 (1) : 29 ~ 51

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 1989. 5. 23. 선고 88누3161 판결

지방공무원법 제48조 소정의 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적인 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다.
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대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다16215 판결

[1] 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우
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헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마236·412·662·673(병합) 결정

가. 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문·방송·통신사 소속 현직 기자들을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, `언론중재 및 피해구제에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사에는 해당한다. 그런데 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접
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