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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2017.2
- 수록면
- 31 - 57 (27page)
- DOI
- 10.35505/slj.2017.02.6.1.31
이용수
초록· 키워드
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먼저 1890년 공포 구민법의 수정작업(1893년 3월부터 개시)에 이르기까지의 법제사적 사실을 확인한다. ① 구미열강으로부터 「泰西主義(Western Principles)」에 따라 정비하라고 요구받은 것은 사법조직(재판제도)만이고, 민법 등의 기본법전에까지 그러한 요구는 없었다. 정문 영어의 오역이었는데 이것이 의도적인지 어떤지는 불명이다. ② 소위 민법전 논쟁에서는 연기파에 볼만한 주장은 없었다. 반대로 단행파야 말로 지금까지 평가할만한 주장이 보인다. 그러나 연기파의 「民法出て忠孝滅ぶ」(민법이 만들어져 충효가 사라진다)는 말하기 쉬운 슬로건을 단행파는 결과적으로 제시할 수 없었다. 이것이 단행파가 패한 일인이라고 말할 수 있는 것이 아닐까. ③ 제국의회에서 민법상 법시행연기법안은 1892년6월에 가결되었음에도, 법률로서 공포되기까지 5개월이 걸렸다. 그만큼 구민법시행에는 저항이 컷 던 것이다.
다음으로 이 연구에서는 明治民法의 逐条審議의 과정에서 관습이 어떻게 다루어졌는지를 몇 가지 케이스 스터디로서 소개하였다. (1)観望 · 채광창, (2)계약금, (3)不動産賃貸借의 보증금이다. 관습조사의 회답의 구체적 내용을 검토한 것은 (3)이지만 임대차에는 결국 보증금의 규정이 들어가지 않았다. (1)은 원래 구민법과 같은 규정을 하지 않는다는 안을 기초위원이 법전조사회에 제출하였는데, 이론이 속출하였다. 이번에는 법전조사회의 이 문제를 둘러싼 논의를 소개함에 그쳤다. 관습조사를 요구 받고 기초자는 그것을 수락하지만, 조사회에서 조문이 확정(現行民法235条)된 4개월 후에 조사가 이루어진 것이다. 왜 조사가 이렇게 늦어졌는지 그 의미가 이해하기 곤란하다. 나중에 조사결과를 기초로 하여 재고하고 최종단계의 정리회에서 재도 검토할 예정이었을까(정리회에서는 이 점의 논의는 전혀 없었다). (2)는 각지의 상업회의소에 조회한 것은 확실하지만, 그 내용은 불명이다(자료가 어디 있는지도 모른다).
결론적으로 (1),(2)에 대한 법전조사회에서의 논의는 당시의 법률가가 관습을 어떻게 생각하고 있었는지를 제시하는 재료를 제공하고 있는 것처럼 보인다. 특히 (1)에서 확실한 것은 다음과 같다. 즉 관습을 존중한다고 하여도 여러 가지 관습이 있을 수 있으므로 우선 원칙을 정해야 한다. 기초자는 임의법규의 장면에서 아마도 조금이라도 실태를 조사하여 원칙룰을 만들고 법전조사회에 제시하여 멤버의 반응을 본다. 기초자의 이해가 다수파와 다를 때에는 만일을 위해 관습조사를 하여 원칙룰을 검증하고 확인한 것이다.
다음으로 이 연구에서는 明治民法의 逐条審議의 과정에서 관습이 어떻게 다루어졌는지를 몇 가지 케이스 스터디로서 소개하였다. (1)観望 · 채광창, (2)계약금, (3)不動産賃貸借의 보증금이다. 관습조사의 회답의 구체적 내용을 검토한 것은 (3)이지만 임대차에는 결국 보증금의 규정이 들어가지 않았다. (1)은 원래 구민법과 같은 규정을 하지 않는다는 안을 기초위원이 법전조사회에 제출하였는데, 이론이 속출하였다. 이번에는 법전조사회의 이 문제를 둘러싼 논의를 소개함에 그쳤다. 관습조사를 요구 받고 기초자는 그것을 수락하지만, 조사회에서 조문이 확정(現行民法235条)된 4개월 후에 조사가 이루어진 것이다. 왜 조사가 이렇게 늦어졌는지 그 의미가 이해하기 곤란하다. 나중에 조사결과를 기초로 하여 재고하고 최종단계의 정리회에서 재도 검토할 예정이었을까(정리회에서는 이 점의 논의는 전혀 없었다). (2)는 각지의 상업회의소에 조회한 것은 확실하지만, 그 내용은 불명이다(자료가 어디 있는지도 모른다).
결론적으로 (1),(2)에 대한 법전조사회에서의 논의는 당시의 법률가가 관습을 어떻게 생각하고 있었는지를 제시하는 재료를 제공하고 있는 것처럼 보인다. 특히 (1)에서 확실한 것은 다음과 같다. 즉 관습을 존중한다고 하여도 여러 가지 관습이 있을 수 있으므로 우선 원칙을 정해야 한다. 기초자는 임의법규의 장면에서 아마도 조금이라도 실태를 조사하여 원칙룰을 만들고 법전조사회에 제시하여 멤버의 반응을 본다. 기초자의 이해가 다수파와 다를 때에는 만일을 위해 관습조사를 하여 원칙룰을 검증하고 확인한 것이다.
목차
국문초록
Ⅰ. 問題의 所在
Ⅱ. 慣習을 둘러싼 몇 가지 논의
Ⅲ. 정리와 전망
참고문헌 (0)
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