ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

김여선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김여선

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제111호

발행연도: 2013.6

수록면: 9 - 32 (24page)

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양자간 투자협정이나 자유무역협정 투자 장(章)에서는 중요한 투자보호제도로서 투자자가 투자수용국을 대상으로 직접 분쟁을 해결할 수 있는 투자자와 정부간 분쟁해결제도를 규정하고 있다. ISD는 국내사법구제와 국제중재를 동시에 규정하지만, 양자 중에 선택하도록 한다. 투자자는 공정성 확보와 주권면제를 효과적으로 회피할 수 있는 장점 때문에 국제중재를 선호한다. 국내사법구제는 수용국의 법령개정이나 행정행위에 의하여 ISD가 발생하는 경우에 개정법령이 준거법이 되고 행정행위의 경우는 그 적법절차만이 심리대상이고 합법성과 정당성은 별개로 다루게 된다. 하지만 ISD중재는 개정법령과 행정행위의 합법성을 국제법 관점에서 다투기 때문에 투자자에게 유리하다. BIT/FTA는 ISD중재 포럼을 「타방국가 국민간의 투자분쟁의 해결에 관한 협약」, BIT/FTA 일방당사자가 ICSID체약국이 아닌 경우 ICSID부가중재규칙, 국제상거래법위원회 모델중재법과 분쟁당사자 간 합의된 중재규칙에 의하여 구성된 특별 중재판정부를 구성하여 해결하도록 한다. 따라서 ISD중재는 일반적으로 ICSID중재와 비ICSID중재로 나누어볼 수 있다. 중재는 협의, 신청, 판정부 구성, 심리․판정(취소) 그리고 집행지 법원에서 판정의 승인과 집행과정을 거친다. 중재판정은 법정지 사법주권 범위내에서만 효력이 발생하므로 실효성 확보라는 측면에서 승인과 집행은 중요하다. ISD중재판정의 승인과 집행은 BIT/FTA 의무위반, 인․허가권 및 국가계약 위반과 같은 공법영역을 대상으로 한다. 비금전적 의무이행판정이 가능한가에 대하여 다툼이 있지만 원칙적으로 가능하다는 것이 중재판정사례와 학설의 입장이다. ICSID중재판정은 ICSID협약자체 규정에 의하여 승인과 집행이 된다. 승인과 집행은 상호 독립적으로 ICSID협약에 의하여 승인되며, 법정지의 국내법과 국제조약에 의하여 집행된다. 집행에서 주권면제에 관한 국내법이 존재하면 집행면제가 가능하다. 다만 이 경우에는 국가의 비상업적 재산에 한하여 집행 면제된다. UNCITRAL모델법과 ICC중재규칙등에 의한 비ICSID중재판정의 승인과 집행에 대한 규정이 완전하지 않다. 따라서 비ICSID중재 판정의 승인과 집행은 뉴욕협약 적용에 의한다는 것이 학설과 국내법원의 입장이다. 뉴욕협약이 적용되면 중재가능성과 공공질서가 문제되는데, 각국의 법원은 광의적으로 해석하여 이 문제를 해결하고 있다. 중요한 것은 ISD중재판정의 승인과 집행을 거부할 수 있는 법적근거가 없다. 마지막으로 ISD중재 판정의 강제집행이 되지 않는 경우에 구제방안으로는 ICSID협약은 외교적보호권 행사를 규정하고 있다. BIT/FTA에서는 제3국이 참여하는 패널설치를 규정하기도 한다. 이 경우에 투자자 모국이 당사자가 되고 국내구제완료의 원칙이라는 새로운 절차를 거쳐야한다.

BIT(Bilateral Investment Treaty) or FTA(Free Trade Agreement) defines ISD(Investor-States Settlement of Investment Disputes) in its investment chapter as an important investment protection system which allows investors and host countries to resolve a dispute directly. ISD provides both local remedies and international arbitration, but investors have to choose one of them (Fork-in road). International arbitration is more attractive to investors because fairness could be secured and sovereign immunity could be avoided effectively by choosing it. In the case of local remedies, ISD occurs by amendment of laws or administrative actions of the host country; the amended law becomes the governing law, and due process of administrative actions is the only object of a hearing whereas legitimacy and legality are dealt with separately. On the other hand, ISD would be an advantage to investors because it could handle legality of the amended law or administrative actions in the international legal standard. If both parties are members of ICSID, ISD arbitration forum would be formed by Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States(ICSID), and if one of the parties is not a member of ICSID, a special ad-hoc committee would be organized by Additional Facility Rules of the ICSID, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration and other arbitral rules agreed between the parties in disputes. Therefore, ISD arbitrations fall into the following two categories: ICSID arbitrations and non-ICSID arbitrations. Arbitration is a series of following procedures: consultation and negotiation, submission of a claim to arbitration, selection of arbitrators, conduct of the arbitration, award, recognition of an award of the court in the execution place and enforcement of the award. Recognition and enforcement are important for securing effectiveness because an arbitral award has an effect under the range of judicial sovereignty of its venue. Recognition and enforcement of the arbitral award target problems in sphere of public law such as breaches of BIT/FTA, licensing authority and state contracts. There are some different views whether an award imposing responsibility for the fulfillment of obligations is possible, but cases and theories agree that it would be possible in principle. Recognition and enforcement ICSID arbitral awards follow provisions of ICSID Convention itself. As recognition and enforcement are independent procedures: recognition follows ICSID Convention, and enforcement follows domestic laws in venue and international treaties. If there are domestic laws about sovereign immunity, exemption of enforcement would be available. However, an exemption of enforcement is possible only for non-commercial property of state. Regulations on recognition and enforcement of non-ICSID arbitral awards in UNCITRAL Model Law and International Chamber of Commerce Arbitration Rules are not complete. Thus, recognition and enforcement of non-ICSID arbitral awards follow New York Convention: it is stance of theories and domestic courts. When New York Convention is applied, arbitration possibility and public order could become problems; courts of each country resolve these problems by a broad interpretation. An important thing is that there is no legal ground to deny recognition and enforcement of ISD arbitral awards. Finally, ICSID Convention regulates diplomatic protection as a remedy in case enforcement is not available. BIT/FTA may define installation of a panel which the third parties participate in. In this case, the investors' home country becomes a party and the new party should undergo a new procedure of the exhaustion of local remedies.

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참고문헌 (16)

참고문헌 신청

M. Sornarajah / 2000 / The Settlement of Foreign Investment Disputes

Cristoph H. Schreuer / 2009 / The ICSID Convention: A Commentary(2nd) / Oxford

Cristoph H. Schreuer / 2004 / Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration / Arb.Int'l 20

Martin Endicott / 2007 / Remedies in Investor-State Arbitration: Specific Performance and Declaratory Awards, New Aspects of International Investment Law / Martinus Nijhoff Publishers

Gus van Harten / 2007 / Investment Treaty Arbitration and Publication Law / Oxford

이 논문의 저자 정보

김여선

소속기관 제주대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학 사회과학 > 교육학

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