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학술저널
저자정보
황동혁 (부산대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제18권 제2호
발행연도
2017.5
수록면
25 - 51 (27page)

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평등은 두 집단 사이의 관계를 지칭한다. 어떠한 표지에 의하면 두 집단이 서로 다르다 할 수 있지만 공통의 상위개념의 관점에서 볼 때 그 둘은 다르지 않다는 것을 나타낸다. 그리고 헌법상 평등은 서로 다른 비교의 대상이 일정한 표지에 의하여 서로 일치하는 가운데 일방의 대상에게만 의무를 부과하거나 권리를 부여하는 것에 대한 헌법적합성 문제로 나타난다. 그러나 국가작용에 의하여 권리․의무가 제약 또는 부여되는 헌법 현실 속에서 가장 빈번히 원용되는 기본권 또는 헌법원칙임에도 불구하고 해명해야 할 많은 의문점을 가지고 있다.
본 논문에서는 자유권적 기본권심사와 다른 구조를 가지는 평등심사 과정에서 헌법상 평등이 가지는 의미를 헌법재판소 결정을 중심으로 고찰하여 다음과 같은 시사점을 얻었다.
1. 헌법 제11조 제1항 제1문은 일반적 평등의 선언이다. 이로써 적극적으로 평등, 소극적으로 차별금지를 명령한다. 제2문은 특정의 표지에 의한 차별을 금지하며, 특별히 차별이 금지되는 사유를 한정적으로 열거하고 있다.
2. 헌법 제11조 제1항의 평등은 기본권의 평등을 의미한다. 따라서 다른 기본권 제한의 문제 없이 오로지 헌법 하위의 권리에 대한 차등대우는 평등심사의 대상이 되지 않는다. 또한 헌법 제11조는 기본권 침범의 방법으로 ‘차등’을 예정한 것으로, 자유와 평등은 기본권 향유에 대한 국가의 침범에 항변하는 기본권주체의 도구라는 점에서 동일하고 그 침범의 형태가 다를 뿐이다.
3. 기본권침범과 국가에 의한 작위 또는 차등대우는 하나의 결과에 연결된 등가의 상이한 원인의 관계에 놓이고, 자유권심사와 평등심사는 별개로 이루어지지 않는다. 그래서 평등은 제한의 한계 검토단계에서 국가의 작위에 대한 합헌성심사척도인 비례의 원칙이나 본질적내용침해금지원칙과 더불어 차등대우에 대한 심사척도로서 작동한다.
4. 사실상 자의금지원칙은 그 운용상 단순히 완화된 통제의 다른 표현에 지나지 않는다. 평등을 자의금지와 동일한 것으로 보게 되면 평등심사를 하는 헌법재판소가 자신의 주관적 평가로 입법자의 평가를 대체하는 결과가 된다. 따라서 자의금지원칙은 공허한 공식에 불과하고 차등대우의 합리성과 비합리성의 내용을 전혀 합리적(객관적)으로 설명하지 못한다.
5. 본질적으로 동일한 대상간의 차등대우 또는 본질적으로 상이한 대상간의 동등대우의 헌법적 정당성 심사는 비례의 원칙에 의하여야 한다. 자의금지원칙은 단지 완화된 심사를 의미할 뿐이므로 더 이상 평등심사기준으로서의 역할을 하지 못한다. 국가는 작위의 형태로 기본권을 침범하는 것 이외에 차등대우를 통하여 기본권의 행사를 방해한다. 차등대우에 의하여 기본권행사에 침범이 발생한다면 그 헌법적 정당성 판단은 비례의 원칙에 의하여 이루어져야 한다.

목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 헌법 제11조 제1항의 평등
Ⅲ. 평등심사
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (18)

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이 논문과 연관된 판례 (35)

  • 헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바82,2014헌바347,356(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 금융지주회사법 조항은 반대주주가 주식매수청구권을 행사한 경우의 주식 매수가격 결정절차에 관하여 규정하는 조항으로서, 이 사건 주식교환절차가 무효임을 이유로 그 이행을 금지하는 가처분을 구하거나 주식교환의 무효확인을 구하는 각 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 보기 어렵고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판의 주문이나 이유가 달라지는

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    가. 이 사건 정의조항 중 반민규명법 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자’로 규정한 부분이 불명확하다고 할 수 없고, `독립운동에 적극 참여한 자’ 부분은 `일제 강점하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자’라는 뜻이므로 그 의미를 넉넉히 파악할 수 있다

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  • 헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 90헌마125 全員裁判部

    헌법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원은, 헌법이 보장하는 기본권(基本權)의 주체(主體)가 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 그 기본권(基本權)을 침해(侵害)받았을 경우 이를 구제하기 위한 수단으로 인정된 것이므로, 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권(基本權)의 주체(主體)로서의 국민(國民)에 한정되며 국

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  • 헌법재판소 2008. 3. 27. 선고 2004헌마654 전원재판부

    가. 국회법은 정당과 원내교섭단체간의 일체성을 인정하여, 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체로 보고, 국회의원은 둘 이상의 교섭단체에 소속될 수 없으며, 국회의원의 소속 정당이 변경된 경우에는 지체 없이 의장에게 보고하도록 하고 있다. 따라서 교섭단체에 정책연구위원을 둔다는 국회법 제34조 제1항

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  • 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2010헌마460 전원재판부

    가. 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 18세가 되는 해의 1. 1.에 제1국민역에 편입되었는바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 심판청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다.

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  • 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마44 전원재판부

    가.① 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항· 제2항 중 같은 법 제30조 제1호 소정의 `국·공립학교’에 관한 부분, ② 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항의

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  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2006헌마400 전원재판부

    가. 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리획득의 단순한 기회 또는 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다. 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위

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  • 헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 97헌가8 전원재판부

    가. 교통안전기금의 재원의 하나로 운송사업자들 및 교통수단 제조업자들에 대하여 부과되는 분담금은 교통안전사업의 재정충당을 위한 특별부담금(Sonderabgaben)의 일종으로 볼 수 있고, 그 사용목적이 교통안전사업으로 제한되며 부과대상자가 특정사업자들로 한정된다는 점에서 조세와는 다르다고 할 것이나, 공익사업의 재정충당을 위하여 부과된다는

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  • 헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 99헌바28 전원재판부〔합헌〕

    1. 모든 선거 중 기초의회의원선거의 후보자만 정당표방을 금지할 것인가의 문제는 헌법상의 정당보호 및 지방자치제의 제도적 보장, 우리의 정치문화와 지방자치에 대한 국민의식 등 제반사정을 헤아려 입법자가 결정해야 될 입법재량의 영역에 속하는 것이다.

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  • 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2004헌마914 전원재판부

    가. 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 사람에 대하여 시혜적인 내용을 담고 있는 경우라면, 그 법령조항은 적용 대상자에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 초래하지 아니하여 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없다 할 것이므로, 당해 법령조항을 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항이

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  • 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 전원재판부〔합헌〕

    1.이 사건 법률조항에서 사인이 감청설비를 제조·수입·판매 등을 하기 위해서는 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정한 것은 사인에 의한 통신비밀 침해행위를 사전에 예방하기 위한 것이다. 국가기관의 경우에는 감청설비의 보유 및 사용이 당해기관 내·외부기관에 의하여 관리·감독되고, 사인에 대한 통신비밀침해행위를 통제하기 위한 여러 가지 법률적 장

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  • 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 전원재판부

    가. 평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 "국가기관"에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하

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  • 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2005헌마1179 전원재판부

    가. 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐이고 청구인이 주장하는 `승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어려우므로 결국 이 사건 심

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  • 헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가14 전원재판부

    가. 법 제20조 제2항 제1호에 관하여

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  • 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

    가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정

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  • 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2003헌마30 전원재판부

    가.입법자가 설정한 차별이 기본권에 관련된 차별을 가져온다면 헌법재판소는 그러한 차별에 대해서는 자의금지 내지 합리성 심사를 넘어서 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지를 심사하여야 한다. 이 경우 사람이나 사항에 대한 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록, 입법자의 형성의 여

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  • 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2014헌마662 결정

    심판대상조항은 지방교육자치제도를 보장하기 위하여 교육감 선출에 대한 주민의 직접 참여를 규정하고 있을 뿐이지, 그 자체로써 청구인들에게 어떠한 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 불이익을 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 학생의 교육받을 권리, 학부모의 자녀교육권, 교사 및 교원의 직업수행의 자유가 침해될 가능성이 있다거나

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  • 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마268 전원재판부

    가.미군기지의 이전은 공공정책의 결정 내지 시행에 해당하는 것으로서 인근 지역에 거주하는 사람들의 삶을 결정함에 있어서 사회적 영향을 미치게 되나, 개인의 인격이나 운명에 관한 사항은 아니며 각자의 개성에 따른 개인적 선택에 직접적인 제한을 가하는 것이 아니다. 따라서 그와 같은 사항은 헌법상 자기결정권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다.

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  • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

    가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.

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  • 헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2006헌바49 전원재판부

    가. 증여로 인해 취득하는 재산에는 통상적으로 부동산이나 유가증권이 많고 이러한 재산은 그 처분에 상당한 기간이 필요한 경우가 많은바, 납세의무자가 위 부동산이나 유가증권 외에 자신이 가지고 있는 현금, 예금 그 밖에 환가가 용이한 재산을 처분하거나 담보부나 신용으로 융자를 받거나 금원을 차용하는 방법 등을 통하여 조세를 납부할 자금을 마련

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  • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

    가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를

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  • 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 98헌바14 전원재판부

    가. 청구인은 당해소송에서 심판대상조항이 평등권, 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 하여 이미 납부한 관리비의 반환을 청구하였는데, 심판대상조항이 평등권 침해로써 위헌이라는 이유로 헌법불합치결정을 하고 입법자가 그 결정취지에 따라 시혜대상을 확대하여 청구인과 같은 경우에도 관리비를 반환하도록 법을 개정할 경우, 법원은 당해사건에 관한 판결을

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  • 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바26 전원재판부〔합헌〕

    1.평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

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  • 헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌가7,96헌바93(병합) 전원재판부

    가. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고,

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  • 헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2003헌바72 전원재판부

    가.조세우대조치의 남발은 그에 의하여 조세감면을 받는 특정한 납세자군의 조세부담을 다른 납세자군에게 전가하는 결과를 가져와 조세평등의 이념에 반하고 일반 납세자들의 납세의식을 저하시킬 수 있기 때문에, 입법자가 조세감면 대상을 설정함에 있어 되도록 신중한 입장을 취하여 그러한 조세감면이 가장 절실하거나 시급하다고 생각되는 집단으로 그 범위를

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  • 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마208·501(병합) 전원재판부

    가.직업선택의 자유는 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니므로, 특허청 경력공무원에 대한 변리사자격의 부여 여부는 정책적 판단에 따라 결정될 입법정책의 과제이다. 따라서 자격제도를 시행함에 있어서 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할

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  • 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌가13 전원재판부

    가.이 사건 국가유공자 가산점 규정은 헌법재판소가 2006. 2. 23. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령을 선고한 2004헌마675등 사건의 심판대상과 동일하므로, 이미 헌법불합치결정이 선고된 이 사건 국가유공자 가산점 규정에 대한 심판청구는 심판의 이익이 없어 부적법하다고 봄이 상당하다.

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  • 헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 93헌바43 전원재판부〔각하〕

    1. 법률의 위헌여부에 대한 재판(裁判)의 전제(前提)라함은 첫째, 구체적인 사건이 위헌제청신청 당시 법원에 현재 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째, 위헌여부가 문제되는 법률

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  • 헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2006헌마266 전원재판부

    가.중앙항만정책심의회는 항만기본계획의 수립 및 변경, 항만의 지정 및 폐지, 항만구역의 지정 및 조정, 항만배후단지의 지정 및 그 개발에 관한 종합계획의 수립, 기타 항만의 개발 및 관리·운영에 관하여 해양수산부장관이 심의에 부치는 사항에 관하여 심의하기 위하여 해양수산부장관 소속하에 설치된 기구로서 단지 심의권한만을 가지고 있을 뿐만 아니

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