일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안

김주환

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저자정보: 김주환

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제9권 제3호

발행연도: 2008.8

수록면: 201 - 226 (26page)

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헌법재판소는 1999년 12월 23일 ‘제대군인 가산점’ 결정 이후 일련의 결정을 통해 일반적 평등원칙의 신(新)해석론을 전개해 왔다. 그러나 그 신중한 세분화ㆍ구조화 작업에도 불구하고 일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법은 여전히 법치국가적 합리성의 요청들을 충족시키지 못하고 있다. 따라서 구조화 방법론과 영역적 해석론의 관점에서 그 심사 기준과 방법을 합리화ㆍ체계화할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다.
일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법은 헌법 제11조 제1항 제1문의 문구와 의미, 동 조항과 여타 헌법규범들과의 관계 및 규율대상과 차별기준의 특성에 따라 세분화될 수 있다. 그결과, 입법자가 입법형성권의 한계를 준수하고 있는지 여부를 통제함에 있어 헌법재판소는 자의성 심사로부터 엄격한 비례성 심사에 이르기까지 다양한 심사 기준과 방법을 적용한다.
자의성 심사는 명백성 통제로서 차별기준과 비교집단 사이에 또는 차별규정과 차별영역사이에 비합리성, 즉 내적 관련성이 전혀 없거나 부족하다는 것이 객관적으로 명백한지 여부를 심사하는 것이다. 자의성 심사는 (a) 물적 차별로서 인적 차별을 초래하지 않는 경우,(b) 행위 관련 차별로서 행위자 자신이 차별의 불이익을 피할 수 있었음에도 불구하고 차별을 받고 있는 경우, (c) 인적 또는 물적 차별로서 기본권에 의해 보호되는 자유의 행사에 영향을 미치지만 그 영향이 지극히 경미한 경우에 적용된다.
비례성 심사는 차별을 정당화할 수 있을 정도의 속성과 비중을 지니는 이유가 있는지 여부를 구체적으로 심사하는 것이다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 비교집단 사이에 존재하는 차이점의 속성 및 비중과 차별의 속성 및 비중 사이에 비례성이 인정되는지, 또 차별목적의 속성 및 비중과 차별의 속성 및 비중 사이에 비례성이 인정되는지 여부다. 비례성 심사는 (a) 인적 차별의 경우, (b) 물적 차별이 간접적으로 인적 집단의 차별을 초래하는 경우, (c) 행위 관련 차별로서 행위자 자신이 차별의 불이익을 피할 수 없는 경우, (d) 인적 또는 물적차별로서 기본권에 의해 보호되는 자유의 행사에 불리한 영향을 미치는 경우에 적용된다.
그러나 비례성 심사에도 강약의 차이가 있다. 인적 차별의 경우 그 차별기준이 헌법 제11조 제1항 제2문의 차별금지사유들과 유사할수록, 또 그 차별이 소수자의 차별을 초래할 위험성이 클수록 더욱 더 엄격한 비례성 심사가 적용된다. 반면, 인적 또는 물적 차별이 관련 기본권 행사에 불리한 영향을 미치지만 헌법 자체가 차별을 명하고 있는 경우에는 완화된 비례성 심사가 적용된다.
자의성 심사와 비례성 심사는 그 결과에서 중대한 차이를 초래할 수 있기 때문에 자의성 심사가 적용되는 영역에서 비례성 심사를 추가ㆍ적용하는 것은 금지되지만, 비례성 심사가 적용되는 영역에서는 자의성 심사를 먼저 적용하는 것도 무방하다. 따라서 자의성 심사와 비례성 심사는 택일관계에 있는 것이 원칙이지만, 비례성 심사가 적용되는 영역에서는 선후 적용관계에 있다고 볼 수 있다.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen fur den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkurverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhaltnismaßigkeitserfordernisse reichen. Die Abstufung der Anforderungen folgt aus Wortlaut und Sinn des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 KV sowie aus seinem Zusammenhang mit anderen Verfassungsnormen.
Da der Grundsatz, daß alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmaßig einer strengen Bindung. Diese Bindung ist um so enger, je mehr sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 11 Abs. 1 Satz 2 KV genannten annahern und je großer deshalbdie Gefahr ist, daß eine an sie anknupfende Ungleichbehandlung zur Diskriminierung einer Minderheit fuhrt. Die engere Bindung ist jedoch nicht auf personenbezogene Differenzierungen beschrankt. Sie gilt vielmehr auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hangt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird. Uberdies sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers um so engere Grenzen gesetzt, je starker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausubung grundrechtlich geschutzter Freiheiten nachteilig auswirken kann.
Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums entspricht eine abgestufte Kontrolldichte bei der verfassungsgerichtlichen Prufung. Kommt als Maßstab nur das Willkurverbot in Betracht, so kann ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 Satz 1 KV nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist. Dagegen pruft das Verfassungsgericht bei Regelungen, die Personengruppen verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken, im einzelnen nach, ob fur die vorgesehene Differenzierung Grunde von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen konnen.

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참고문헌 (34)

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1. [단행본] - 계희열 / 2001 / 헌법학(상)

2. [단행본] - 계희열 / 2007 / 헌법학(중)

3. [단행본] - 권영성 / 2008 / 헌법학원론

4. [단행본] - 김철수 / 2007 / 헌법학개론

5. [단행본] - 성낙인 / 2008 / 헌법학

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가.처의 부가(夫家)입적을 규정한 민법 제826조 제3항 후단은 무호주로의 변경을 구하면서 호주제의 위헌성을 다투는 위헌제청신청의 취지와 무관하지 않을 뿐 아니라, 법원이 위헌제청한 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단과 결합하여 호주제의 골격을 이루고 있으므로 호주제의 위
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가.내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바12(병합) 전원재판부

가.법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있고, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위
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헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 全員裁判部

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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부

가.청구인들은 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하고, 정부수립이전이주동포를
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헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2004헌마914 전원재판부

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헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 전원재판부

가. 평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 "국가기관"에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하
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헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 全員裁判部

1. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법(憲法) 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회
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헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2003헌마30 전원재판부

가.입법자가 설정한 차별이 기본권에 관련된 차별을 가져온다면 헌법재판소는 그러한 차별에 대해서는 자의금지 내지 합리성 심사를 넘어서 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지를 심사하여야 한다. 이 경우 사람이나 사항에 대한 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록, 입법자의 형성의 여
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헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

가. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는
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헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 90헌가69,91헌가5,90헌바3 全員裁判部

가. 조세행정(租稅行政)에 있어서의 법치주의(法治主義)의 적용은 조세징수(租稅徵收)로부터 국민의 재산권(財産權)을 보호하고 법적(法的) 생활(生活)의 안전을 도모하려는데 그 목적(目的)이 있는 것으로서, 과세요건법정주의(課稅要件法定主義)와 과세요건명확주의(課稅要件明確主義)를 그 핵심적 내용으로 하는 것이지만 오늘날의 법치주의(法治主義)
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부

가. 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 【제청법원】이나 【제청신청인】이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부

가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를
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헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌가7,96헌바93(병합) 전원재판부

가. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고,
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바32 전원재판부

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1. 법률의 위헌여부에 대한 재판(裁判)의 전제(前提)라함은 첫째, 구체적인 사건이 위헌제청신청 당시 법원에 현재 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째, 위헌여부가 문제되는 법률
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헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2001헌마546 전원재판부

국가유공자등예우및지원에관한법률 제16조의3 제1항 단서에서 1998. 1. 1. 이후 유족 중 연금을 지급받은 자가 있는 6·25전몰군경자녀를 이 사건 수당의 지급대상에서 제외하고 있는 것은 1997. 12. 31. 이전에 연금지급이 종결되어 직접적으로든 간접적으로든 어떠한 혜택도 받지 못하는 6·25전몰군경자녀에 대한
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167· 168·199·205·280(병합) 전원재판부

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헌법재판소 1990. 8. 27. 선고 89헌가118 전원재판부〔한정합헌〕

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