기부채납의 부담에 대한 독일과 미국의 사법적 통제의 비교와 그의 시사점

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doi:10.35979/ALJ.2017.08.50.1

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자료유형: 학술저널

저자정보: 선정원 (명지대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第50號

발행연도: 2017.8

수록면: 1 - 27 (27page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.08.50.1

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이 글에서는 기부채납을 고찰대상으로 독일과 미국에서 주로 부당결부금지원칙과 비례원칙의 적용과 관련된 판례와 학설들을 소개한 후 몇 가지 제안을 하였다.
첫째, 기부채납의 대상과 관련하여 독일과 미국에서는 현물이외에 금전도 모두 이용되고 있음을 소개했다. 우리나라에서도 금전에 의한 기부채납이 허용되는 것이 필요하다.
둘째, 우리 판례는 부담만의 독립가쟁성과 독립취소가능성을 모두 긍정하고 있다. 기부채납으로 요구된 공공시설의 건설이 포기되어 대규모 공동주택이 건설된 후 도로와 공원 그리고 초등학교의 부족문제가 오랫동안 방치되는 경우도 있는데, 언제나 기부채납의 독립취소가 가능하다고 보는 것은 문제가 있다고 본다.
셋째, 우리나라에서는 기부채납에 대해 입법적 기준이 매우 부족함에도 우리 판례에서는 당해 기부채납으로 해소하려는 부동산개발의 부정적 효과가 무엇인지에 대한 설명이 없어 부당결부금지원칙이 적절하게 적용되고 있는지 의심스러운 경우가 많다. 또, 비례원칙에 관한 설명이 너무 막연하고 부족하여 기준을 둘러싼 갈등을 해소하지 못하고 있다. 미국의 판례동향이 우리나라에서 비례원칙의 구체화를 위해 시사점을 제공하기를 기대한다.
넷째, 그 동안 우리나라에서 기부채납의 기준을 입법적으로 명확하게 하려는 노력이 없는 것은 아니었지만, 아직도 법률적 기준없이 부담이나 계약의 형식으로 기부채납이 요구되는 경우가 많다. 법률에 상세한 기준을 제정하여 기부채납을 요구하는 경우 합헌적 법치행정을 위해 더욱 바람직할 것이므로 그 기준에 합리성에 의문이 없다면 법원은 그것을 존중함으로써 입법적 기준의 정비를 촉진시킬 수 있을 것이다.
다섯째, 기부채납의 필요성과 그 한계의 준수여부에 대한 입증책임을 누가 지는가 하는 쟁점이 미국에서는 중요하게 다루어지고 있다. 우리나라에서도 법률에 상세한 기준없이 발해지는 고액의 경제적 가치를 가지는 기부채납의 부담에 대해서는 법원이 행정판단에 대해 전면적 심사를 할 수 있어야 하고 그 기부채납의 합법성에 대해서는 행정청이 책임을 져야 할 것이다.
여섯째, 기부채납물의 소재지가 사업구역내인가 아니면 사업구역밖인가에 따라 당해 공공시설의 건설로 인한 편익을 사업구역내의 주민들이 향유할 수 있는가가 영향받을 수 있다. 때문에 기부채납물이 사업구역밖에 위치하는 경우 그의 정당화사유를 행정청이 입증하도록 하는 것이 타당하다고 본다.

In this paper, I have made a few suggestions after introducing the legal system of Germany and the United States on exactions, while dealing with the problems related to the application of principles as such prohibition of unfair attachment (or nexus) and proportionality.
First, in relation to the object of exactions, in Germany and the United States, cash is also used in addition to goods as such real estate. I believe that we also need to allow exactions by cash in Korea.
Second, legal precedents in Korea affirm that exactions can be independently challenged from development permits and cancelled. Since there could be circumstances where the problems of lack of roads, parks, and elementary schools are left unattended for a long time after the construction of public facilities required by exactions is abandoned and large-scale apartment buildings are constructed, it is problematic to always enable independent cancellation of exactions.
Third, although there are not enough legislative standards for exactions in Korea, there is no explanation in reasoning judgements as to the negative effects of the real estate development that the court is trying to solve with the exactions, making it doubtful whether prohibition of unfair attachment (or nexus) is properly applied.
Also, the explanations of the principle of proportionality are so vague and insufficient that conflicts surrounding the standard are not resolved. The Court should make efforts to exercise normative power with more specific standards of proportional principles, and the US case law presented in this article will provide important implications.
Fourth, while there have been efforts to clarify standards of exactions in Korea, there are still cases where exactions are required in the form of administrative acts or contracts without legislative basis. Detailed standards of exactions in actual statutes will bring desirable outcomes for constitutional rule of law administration, such as the increase in transparency and predictability of the administration and the possibility of equitable application of standards. If exactions are required based on detailed standards that is established in legislative statutes and the standards are rational, the court will be able to promote enactment of legislative standards by respecting them.
Fifth, the issue of who is responsible for proving the necessity of exactions and compliance with its limitations is important in the United States. In Korea, the court should be able to conduct a full judicial review on exactions with high economic value, which are issued without detailed standards in the law, and the administrative agency shall be liable for burden of proof about the legitimacy of the exactions.
Sixth, whether or not the residents of the business area can enjoy the benefits of the construction of public facilities can be influenced by whether the location of the exaction is within the business area or outside the business area. Therefore, if the exaction is located outside the business area, it is reasonable that the administrative office should prove the reasons for justifying it.

#기부채납 #독일과 미국 #부당결부금지원칙 #비례원칙 #법률의 기준 #입증책임 #exaction #Germany and USA #nexus #proportionality #legislative standards

국문초록
Ⅰ. 기부채납 확산의 사회적 배경과 비교법연구의 초점
Ⅱ. 독일법상 기부채납의 부담에 대한 사법적 통제
Ⅲ. 미국법상 기부채납의 부담에 대한 사법적 통제
Ⅳ. 독일과 미국의 경험이 우리 법의 해석을 위해 주는 시사점
참고문헌
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[학술지(정기간행물)] - 김경란 / 2009 / 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우, 위 협약의 효력 / 대법원판례해설 (79)

[학술지(정기간행물)] - 김대인 / 2010 / 계약의 형식으로 된 부관의 법률관계 ― 대법원 2009. 2. 12 선고 2005다65500판결에 대한 판례평석 ― / 행정법연구 (26) : 417 ~ 436

[단행본] - 김동희 / 2016 / 행정법1

[학술지(정기간행물)] - 김용섭 / 1998 / 행정행위의 부관에 관한 법리 / 행정법연구 (2)

[기타자료] - 김중권 / 2007 / 송유관이설협약’의 법적 성질에 관한 소고 2007. 12. 24 / 법률신문 : ~

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대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결

[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정
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대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결

[1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성
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대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결

어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.
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[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 `도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항에서 말하는 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되어 사업시행자에게 무상으로 `양도’되는 정비기반시설은 `정비구역 안’에 있는 정비기반시설만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한
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대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결

[1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
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대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결

[1] 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전부 개정된 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의
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대법원 1992. 11. 13. 선고 92누1308 판결

“도로로 지정된 일부 토지를 지목변경한 후 기부채납하여야 한다”는 부관을 붙여 관광호텔의 건축허가를 받았으나 위 부관을 이행하지 아니하여 준공검사를 받지 아니한 채 가사용하던 호텔을 전전 양수한 원고가 허가관청으로 부터 호텔 내의 영업허가증을 재교부받음에 있어 “호텔건물의 가사용기간 만료시까지 기부채납 의무를 이행하지 아니하고 따라서 위
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