전자동화 행정행위 도입 후 독일 행정절차법제 논의의 전개 양상

이재훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재훈 (한국법제연구원)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제19권 제4호

발행연도: 2018.11

수록면: 481 - 515 (35page)

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ICT 기술과 알고리즘의 발전은 사회 분야 전반에 다양한 변화를 야기하고 있으며, 이러한 과정에서 행정 작용 양태 또한 변화될 것으로 예상된다. 이러한 변화와 관련하여 독일의 전자동화 행정행위 관련 법제는 알고리즘과 관련한 행정작용과 관련하여 다양한 시사점을 제공한다. 독일 입법자는 인간의 의사적 작용이 배제된 형태로 발령되는 사인에 대한 개별적․구체적 법적 규율을 연방행정절차법, 연방사회법전 제10권 및 연방조세법전에 명문으로 규정하였다. 행정절차에 대한 일반법인 연방행정절차법 제35a조는 전자동화 행정행위에 대한 일반조항적 성격을 갖고 있는 규정을 명문화하였다. 연방행정절차법 제35a조는 전자동화 설비를 통한 행정행위의 발령을 허용하고 있으며, 이에 더 나아가 전자동화 행정행위가 허용될 수 있는 조건이자 한계에 대한 규율을 담고 있다. 이에 따르면 전자동화 행정행위는 개별 법령에 의해 허용되고 재량 또는 판단 여지가 존재하지 않는 경우에 허용된다. 연방행정절차법 제35a조는 법령에 의해 전자동화 행정행위가 허용된다고 규정하고 있기 때문에 전자동화 행정행위가 허용되기 위해서는 개별 법령상의 근거가 필요하다. 연방행정절차법 제35a조가 도입된 이후 연방법 차원에서는 전자동화 행정행위를 허용하는 별도의 규정을 도입한 사례는 아직 존재하지 않는다. 주 법 차원에서도 전자동화 행정행위를 도입하는 개별 법역 상의 법제화 작업은 발견되지 않는다. 다만 단행 주 행정절차법을 갖고 있는 노르트라인-베스트팔렌 주의 경우 주 행정절차법 제35a조에 연방행정절차법 제35a조와 동일한 조항을 도입했는데, 이것이 현재 독일 주 법률 단계에서 전자동화 행정행위의 성문화가 진행된 상황이다. 이러한 상황과 관련하여 전자동화 행정행위의 규범적 틀을 규정하고 있는 연방행정절차법 제35a조에 대해서 성문화 한 실익이 존재하는지, 그리고 연방행정절차법 제35a조에서 전자동화 행정행위를 허용 및 제한하는 조건들을 규정하고 있기 때문에 전자동화 행정행위의 법제화가 지체되고 있는 것은 아닌지와 관련된 의문이 제기될 수 있다. 실제로 현재 행정법학계에서는 이와 관련된 논의가 진행 중이다. 연방행정절차법 제35a조에 대해 비판적인 견해는 연방행정절차법 제35a조를 통해 전자동화 행정행위를 허용할 필요가 없었으며, 전자동화 행정행위를 허용하기 위해서 별도의 법령의 근거를 요구하는 것과 재량 또는 판단 여지의 부재를 요구하는 것으로 인해 전자동화 행정행위라는 형태의 작용형식 활용도가 떨어질 수 있다고 한다. 연방행정절차법 제35a조가 담고 있는 규범적 함의를 강조하는 입장은 연방행정절차법 제35a조에 대한 비판론에 대해 재비판론을 제시한다. 인간의 의사적 작용이 없는 전자동화 행정행위의 법적 성격 규명 및 산출 내용에 대한 귀속 문제 해결이라는 관점 이외에도, 연방행정절차법 제35a조가 갖고 있는 규범적 의의는 유럽연합의 GDPR의 규정과 함께 살펴볼 때 보다 선명하게 나타난다. 이는 GDPR 제22조는 전자동화 결정과 관련한 정보주체의 권리를 규율하고 있는데, 특히 GDPR 제22조 제1항은 정보주체는 전적으로 자동화된 개인정보 처리에 기반 하여 이루어진 결정과 관련하여 이러한 결정이 자신에게 법적 영향을 미치거나 이와 유사한 방식으로 자신에게 명백한 침해를 야기하는 경우 이러한 결정에 따르지 않을 권리를 규정하고 있으며, GDPR 제22조 제2항 b호는 GDPR 제22조 제1항에서 규율하고 있는 정보주체의 권리에 대한 예외로서, 회원국의 법령이 전적으로 자동화 개인정보 처리에 기반 하여 이루어진 결정을 허용하고(GDPR 제2항 b호 전단) 그 법령이 정보주체의 권리 · 자유 또는 정당한 이익을 고려하기 위한 적당한 조치를 담고 있는 경우를 들고 있기 때문이다. 이러한 논의 이외에도 전자동화 행정행위를 활용하기 위해 규명해야 하는 논점들은 아직도 다수 존재하며 이에 대한 연구가 지속적으로 진행되어야 할 것으로 보인다. 독일의 전자동화 행정행위의 법제화 및 법학적 논의들은 국내 행정절차법제에 전자동화 행정행위에 대한 규정을 도입하려는 경우 고려해야 하는 다양한 논점이 도출될 수 있다.

Die Entwicklung der digitalen Technologie bedingt sozialen Wadel, und die Verwaltungshadlungsmodi und die Arbeitsweise der Verwaltung könnten auch aufgrund der modernen digitaltechnologischen Entwicklung allmählich geändert werden. Im Sog der Digitalisierung ist der normative Rahmen der vollständig automatisierten Verwaltungsakte in Deutschland bemerkenswert. Der deutsche Gesetzgeber hatte die Bestimmungen über den vollständig automatisierten Erlass eines Verwaltugnsaktes in Bundesverwaltungsverfahrensgesetz, Sozialgesetzbuch X und Abgabenordnung eingefügt. In §35a VwVfG wird vorgeschrieben, dass ein vollständig automatisierter Verwaltungsakt erlassen werden kann, sofern dieser durch die Rechtsvorschrift zugelassen wird und weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht. Auf Bundesebene gibt es bisher aber keine konkrete Rechtsvorschirft, welche entsprehend §35a VwVfG ein Erlass des vollautomatisierten Verwaltungsaktes zulässt. Auf Landesebene auch ist keine solche Rechtsvorschrift beobachtbar. Auf Landesebene kann nur in Nordrhein-Westfalen die Bestimmung, die in VwVfG-NRW mit der gleichen Form von §35a VwVfG etabliert wurde, herausgefunden werden, In dieser Situation könnte derart bezweifelt werden, dass §35a VwVfG entbehrlich sein oder §35a VwVfG die Benutzung eines vollautomatisierten Verwaltungsaktes verhindern dürfte. Aber durch §35a VwVfG kann nicht nur verschiedene rechtsdogmatische Fragen des vollautomatisierten Verwaltungsaktes gelöst werden, sondern auch dessen datenschutzrechtliche Problematik, besonders in Bezug auf Art. 22 DSGVO bewältigt werden. Zudem ist die Abweichung von der Bedingung “weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht” möglich, da diese nach §1 VwVfG subsidiär ist. In diesem Kontext ist §35a VwVfG weder sinnlos noch digitalisierungsfeindlich, sodern vielmehr erforderlich. Der deutsche Rechtsrahmen der vollständig automatisierten Verwaltungsakte und die deutsche Diskussionslandschaft darüber sind bemerkens- und berücksichtigenswert, wenn derartiger Verwaltungsakt und dessen Rechtsrahmen zukünftig im koreansichen Verwaltungsverfahrensgesetz eingefürt werden sollten.

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[학술지(정기간행물)] - 김윤정 / 2018 / 인공지능 기술 발전에 따른 이슈 및 대응 방안 / KISTEP Issue Weekly 2018 (34)

[학술지(정기간행물)] - 김성국 / 2018 / 제4차 산업혁명과 독일의 ‘Arbeit 4.0’의 과제와 전망 / 유라시아연구 15 (1) : 117 ~ 135

[학술지(정기간행물)] - 김중권 / 2017 / 인공지능시대에 완전자동적 행정행위에 관한 소고 / 법조 66 (3) : 146 ~ 182

[학술지(정기간행물)] - 김중권 / 2018 / 독일 행정절차법상의 허가의제제도와 그 시사점 / 법제연구 (54) : 39 ~ 69

[학술지(정기간행물)] - 박훈민 / 2018 / 전자정부와 자동화된 행정결정에 대한 법도그마틱상 검토필요성 ― 독일과 네덜란드에서의 법제와 논의를 중심으로 한 시론 ― / 행정법연구 (52) : 57 ~ 77

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대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다25927,25934 판결

[1] 부담금관리 기본법의 제정 목적, 부담금관리 기본법 제3조의 조문 형식 및 개정 경과 등에 비추어 볼 때, 부담금관리 기본법은 법 제정 당시 시행되고 있던 부담금을 별표에 열거하여 정당화 근거를 마련하는 한편 시행 후 기본권 침해의 소지가 있는 부담금을 신설하는 경우 자의적인 부과를 견제하기 위하여 위 법률에 의하여 이를 규율하고자 한 것이나, 그러한
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