국제법상 Lex ferenda

박기갑

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박기갑 (고려대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第63卷第4號 (通卷第151號)

발행연도: 2018.12

수록면: 117 - 156 (40page)

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이 논문은 실정법 (lex lata)의 대척점에서 사용되고 있는 존재하는 법은 아니지만 있으면 바람직한 법 (lex ferenda)의 사용 예를 통하여 그 의미를 보다 명확히 하는데 초점을 맞추었으며, 이를 위하여 구체적으로 두 가지 질문에 초점을 맞추었다. 첫째, lex ferenda라는 용어는 전적으로 학술용어인가 아니면 국가들에 의해도 사용되는 정치적 법적 의미의 국제법 용어인가? 둘째, 유엔 국제법위원회(International Law Commission, 이하 ILC) 규정에 명시된 ‘국제법의 점진적 발전’(progressive development of international law)과 ‘성문법전화’(codification)는 lex lata와 lex ferenda와 어떤 관계에 있는가? 다시 말해서 ‘국제법의 점진적 발전 = lex ferenda’, ‘성문법전화 = lex lata’라는 등식이 성립될 수 있는가?
논문은 귀납적 방법론을 통하여 학자들의 견해, 국내 판례와 국제재판소의 판례, ILC의 각종 작업문서, 국가의 실행 등을 통하여 lex ferenda가 어떤 맥락에서 어떻게 사용되고 있는가를 검토한 연후에 국제법상 lex ferenda의 의미와 역할에 관한 일곱 가지 항목을 아래와 같이 제시하였다.
첫째, lex ferenda는 학문적 용어일 뿐만 아니라 국제사회에서 사용되고 있는 실체적 용어이다. 다만 그 용례(用例)와 의미는 사용 주체에 따라 다르다.
둘째, lex ferenda는 ‘국제법의 점진적 발전’과 병렬적으로 사용되는 추세이지만 양자는 결코 동일하지 않다. 왜냐하면 전자는 후자의 작업에 사용되는 재료에 해당하기 때문이다.
셋째, lex ferenda의 내용은 시대에 따라 변하며 주관적 성격을 갖는다. 그러나 모든 lex ferenda가 자연법에 바탕을 두거나 유래하는 것은 아니다.
넷째, lex ferenda가 국내 보다 국제사회에서 더 통용되는 이유는 이질적이고 다원화된 국가들의 병존현상 때문이다.
다섯째, lex lata와 lex ferenda 양자간 경계선이 모호해지고 있다. 이런 현상에 대한 평가는 학자들마다 다르다. 또한 필자는 lex ferenda와 soft law는 완전히 동일한 개념은 아니라고 파악하였다.
여섯 번째, lex ferenda가 lex lata로 진입하는 시점 파악은 어려우며, 더욱 어렵게 만드는 현실적 요소가 몇 가지 있다.
일곱 번째, lex lata와 lex ferenda의 경계를 명확히 하는데는 사법기관의 역할이 중요하다. 하지만 국제재판소는 현실적으로 그 개입 가능성이 제한되어 있다.

The purpose of this article is to more clearly identify the term “lex ferenda”, or “the law which is being sought to establish” and its antithesis “lex lata”. The research originates from two questions:
- Is the term “lex ferenda” used by scholars only as academic terminology, or is it employed also by States, Courts, and the UN International Law Commission (ILC) for practical or diplomatic purposes?
- What is the relationship between “progressive development of international law and its codification” and “lex lata and lex ferenda”?

This article employes the inductive and empirical method, namely analyzing scholars’ teaching, the practice of States, domestic and international jurisprudence, and the ILC’s works. At the end of this article, the author tries to provide seven conclusive points that can help identify the term lex ferenda in international law more clearly:
① The term “lex ferenda” was created by scholars, but it has also become a practical term which is used by States, the ICJ, domestic and international tribunals, and the ILC.
② The “progressive development of international law and its codification”, and “lex lata and lex ferenda” comprise two closely-related categories; however, they are not identical because lex lata and lex ferenda could be construed as ‘materials’ for the work of the ILC while the progressive development of international law and its codification are the main ‘activities’ of the ILC.
③ The content of lex ferenda evolves and changes over time because it depends mostly on the common interests and values of States. However, lex ferenda is not similar to the characteristics of natural law.
④ The reason lex ferenda is used more frequently in international law rather than internal law can be found in the current heterogenous structure of the international society.
⑤ Many scholars agree that the boundary between lex lata and lex ferenda is becoming blurred, but their evaluation concerning whether such a phenomenon has only a negative impact on the formation of international law is different. In addition, the author considers “soft law” to be partially related to lex ferenda, while not totally identical to lex ferenda because the latter is neither a part of current positive legal system nor creates legal obligations for States.
⑥ It is difficult to ascertain clearly at what circumstance lex ferenda becomes lex lata. This matter is related to the general question, namely at what moment a certain rule acquires the status of an existing binding law.
⑦ It is up to the international courts to resolve the problems of conflicts of norms over time and to clearly delineate the boundary between lex lata and lex ferenda in international law. However, their infrequent involvement leaves a great deal of uncertainty hanging over the separation of the existing law and the law that aspires to replace it.

#lex ferenda #lex lata #유엔 국제법위원회(ILC) #국제사법재판소(ICJ) #성문법전화 #국제법의 점진적 발전 #the UN International law Commission(ILC) #International Court of Justice(ICJ) #codification #progressive development of international law

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[단행본] - 도스또엡스끼 / 2012 / 지하에서 쓴 수기 / 창비 : 55 ~

[기타자료] - 석영중 / 2018 / 도스토엡스키 (21) 상트페테르부르크: 반역 / 중앙일보 S매거진 : 17 ~

[단행본] - Aaron X. Fellmeth / 2009 / Guide to Latin in International Law : 168 ~

[단행본] - Michel Virally / 1981 / Le droit international: unité et diversité

[학술지(정기간행물)] - Hugh Thirlway / 2001 / Reflections on Lex Ferenda / Netherlands Yearbook of International Law 32

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