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저널정보
이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제10권 제2호
발행연도
2006.1
수록면
125 - 143 (19page)

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일본 민법전은 독일 민법전보다 2년 먼저 공포되었지만, 이미 만들어져 있던 독일 민법전의 초안들을 참조할 수 있었다. 물론 전체적인 성격에 있어서 일본 민법전은 독일 민법전보다는 프랑스 민법전에 더 가까운 것이 되었다. 반면 1960년에 제정된 한국 민법전은 일본 민법전에 비하여 훨씬 더 독일 민법전에 근접한 것이 되었다. 그 원인으로 가장 중요한 것은 아마도 일본과 한국 민법학계에 끼친 독일 민법학의 압도적 영향일 것이다. 그렇다면 한국 민법전과 일본 민법전이 서로 다른 정도로 독일 민법전을 계수하게 된 차이는 어디에서 생겼을까? 일본 민법전은 이른바 구민법이 제정되기 전에 먼저 제정되었던 브와소나드 민법전이 강하게 프랑스 민법전의 영향을 받았었다. 물론 그것이 큰 비판에 부딪히자 결국 새로운 편찬위원회가 구성되어 1898년에 이른바 구민법이 공포되었던 것이다. 그후 일본 민법학계는 1920년대 이후 독일 민법학의 강력한 영향 하에 빠져드는, 이른바 “학설계수”시기를 맞게 된다. 2차 세계대전의 결과로 일본이 패망하고 새로 독립을 되찮은 한국의 경우, 한편으로는 일제 식민지 청산의 과제를 안고서 하루 빨리 일본 구민법으로부터 벗어나려는 강한 열망을 가지고 있었음에도 불구하고, 한국동란 등으로 인해 민법전 편찬 작업은 1958년에야 끝날 수 있었고 1960년에 공포될 수 있었다. 그러나 과연 한국 민법전은 식민지의 유산을 완전히 청산한 채로 출발할 수 있었을까? 초대 대법원장이었던 가인 김병로를 비롯하여 민법전 편찬의 주역이었던 법률가들은 모두 일제 시대에 일본 법학 교육을 받은 사람들이었다. 결국 해방 이후 우리 민법학, 혹은 우리 법학계 전체는 일본 민법학, 혹은 일본 법학이라는 기초로부터 출발하지 않을 수 없었다. 그러나 가인 김병로가 정확하게 지적하였듯이, 일본의 민법이라는 것도 말하자면 서양으로부터 빌어온 것이므로, 우리가 겉으로는 일본의 것을 모방하거나 의존하는 것처럼 보이는 경우에도, 사실은 보다 뿌리가 되는 서구의 법, 특히나 독일 민법학에 의존하는 것으로 볼 수도 있었다. 바로 이 지점에서 한국, 일본, 독일의 민법학이 서로 연결된다고 볼 수 있다. 그런데 우리 민법전의 규정들을 구체적으로 일본과 독일의 그것들과 비교해 보면, 우리가 독일 민법전으로부터 많은 것을 차용했으리라는 선입견, 혹은 일본의 그것으로부터 영향을 받았을 것이라는 편견과는 맞지 않는 많은 사실들을 발견하게 된다. 결국 한국 민법전의 많은 규정들은 일본을 통해서 수입된 독일 법학, 혹은 해방 후에는 직수입된 독일 법학의 영향을 받은 것처럼 보이기도 하지만, 그와 동시에 매우 독자적인 제3의 길을 간 것으로밖에 해석할 수 없는, 독자적인 면모들을 자주 발견하게 된다. 일본과 독일을 통한 2중의 계수라는 역사적 유산을 극복하고, 자생적이고 독립적인 민법학을 확립하는 것은 우리가 앞으로도 계속 추구해야 할 과제일 것이다.
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