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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제10권 제1호
발행연도
2009.1
수록면
49 - 68 (20page)

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계약체결을 위한 당사자 간의 접촉개시부터 계약체결시까지 계약의 성립을 위한 당사자 간의 협의과정상 일방의 과실로 인하여 타방이 손해를 입게 되는 경우에 그 손해의 배상책임이 인정되는데 이를 계약체결상의 과실책임이라 한다. 우리민법 제535조는 "계약체결상의 과실"이라는 표제 하에, 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 계약을 체결한 경우에 그 계약의 유효를 믿은 상대방이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 그러나 이 조항은 그 표제에도 불구하고 계약체결상의 과실에 관한 일반규정이 아니라, 독일에서 계약체결상의 과실의 한 유형으로 인정되는 구독일민법 제307조를 받아들인 것인데, 다수의 견해는 이 조항을 통하여 우리민법이 독일민법학상의 계약체결상의 과실제도를 받아들인 것으로 이해하고 그 적용범위도 원시적 불능의 경우에 한정하지 않고 동조를 광범위하게 유추적용하고 있는 실정이다. 그런데 개정 독일민법은 종래 관습법상 인정되어 오던 계약체결상의 과실에 관하여 일반규정의 형태로 성문화하고 그 책임의 본질을 계약책임에 가까운 것으로 이해하고 있는데, 이는 근본적으로 독일불법행위책임 규정이 피해자 구제에 한계를 지니고 있기 때문이다. 그런데 계약체결상의 과실책임은 계약체결의 준비 내지 교섭 단계에서 문제되는데, 이 단계에서는 당사자 사이에 아직 계약이 체결되지 아니한 상태이므로, 이 때 일방의 과실로 타방이 입은 손해의 배상책임은 그 본질상 불법행위책임이라고 이해하여야 할 것이다. 또한 우리민법의 불법행위책임 규정은 독일민법의 불법행위책임 규정과는 달리 불법행위의 성립에 대하여 일반적 성립요건주의를 취하고 있으므로, 계약체결상의 과실이론이 문제삼는 경우들을 민법 제750조에 의하여 충분히 해결할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 문제는 근본적으로 현행민법의 제정시에 불법행위법 체계에 대한 충분한 고려 없이 구민법에는 없었던 제535조가 불필요하게 신설되어 생긴 것이므로, 차제에 동 규정 자체를 삭제하는 것이 바람직하리라고 생각한다.
#계약체결상의 과실 #원시적 불능론 #계약책임 #불법행위책임 #독일민법의 개정 #culpa in contrahendo #Theorie der anfanglichen Unmoglichkeit #Vertragshaftung #Deliktshaftung #Bearbeitung des deutschen BGB

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참고문헌 (33)

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/ 1992 / Abschlussbericht der Kommission zur Uberarbeitung des Schuldrechts, hrg. v / Bundesminister der Justiz google schola Brox / 2002 / Allgemeines Schuldrecht, 28 / Aufl google schola Canaris / 2001 / Die Reform des Rechts der Leistungsstorungen / JZ google schola Dorner / 2002 / Schuldrechtsmodernisierung google schola Fikentscher / 2006 / Schuldrecht / Aufl google schola

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