公共契約에서 契約金額調整을 排除하는 特約의 效力

임성훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임성훈

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제23권 제2호

발행연도: 2018.1

수록면: 311 - 350 (40page)

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공공계약에서 계약금액조정을 배제하는 특약의 사법상 효력에 관하여대상판결의 다수의견은 국가계약법 제19조가 강행규정은 아니므로 그 특약이 일률적으로 효력이 없는 것은 아니지만 국가계약법 시행령 제4조가 적용되어 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 경우 그 특약은 효력이 없다고 판단하였다. ‘공공계약은 사법상 계약’이라는 프레임 하에서 이는 계약자유 및 사적자치의 인정 범위의 문제일 것이지만, ‘공공계약은 공법상 계약’이라는 프레임 하에서는 국가 등이 계약상대자의 계약상 이익을 배제할 수 있는 권한, 즉 공공계약의 내용을 형성함에 있어서의 재량에 대한 통제라는 관점에서분석이 이루어져야 한다. 이 경우 국가계약법 제19조가 계약담당공무원에게 공익에 부합하는 내용으로 계약금액조정에 관한 계약내용을 형성할 재량을 배제하는 것으로 보기는 어렵다. 오히려 대법원은 국가계약법 시행령제4조가 계약금액조정을 배제하는 특약의 효력에 관한 규정이라고 보고 있으므로, 국가계약법 시행령 제4조의 해석론을 통하여 계약담당공무원의 계약금액조정을 배제하는 특약에 관한 계약내용 형성에 대하여 적절한 통제가 이루어질 수 있다는 점에서 대상판결의 다수의견의 결론은 공법적 관점에서도 수긍할 수 있다고 보인다. 다만 이러한 결론이 정당성을 확보하기 위해서는 국가계약법 시행령제4조를 보다 엄격하게 적용하여 계약금액조정을 배제하는 특약에 대한 실질적인 사법적 통제가 이루어지도록 할 필요가 크다. 입찰단계에서 계약금액조정의 사유가 되는 추상적인 리스크만 고지하면서 계약상대자가 그 리스크를 감수하기로 하였다는 사정만으로 특약이 부당하지 않다고 보게 되면 사실상 국가 등의 우월적 지위 남용에 대한 실효적 통제는 불가능하다. 입찰참가자가 입찰가격을 산정함에 있어 필요한 정보가 충분히 제공되지않았거나, 입찰참가자들이 리스크 회피 비용을 입찰참가금액에 반영할 수 없음에도 일방적으로 계약금액조정을 배제함으로써 그로 인한 리스크를 계약상대자로 하여금 부담하도록 하는 것은 부당한 계약상 이익 제한으로서 효력이 없다고 보아야 한다. 나아가 계약금액조정에 관한 리스크의 합리적 배분을 사후적인 사법적 통제에만 맡길 것이 아니라 입찰절차 및 기획재정부 일반기준의 개선도 필요하다. 당해 계약과 관련하여 가격 결정을 위한 정보를 최대한 상세히 제공하면서 이를 반영한 입찰가격을 제시할 수 있도록 하거나, 미국 연방조달규정에서와 같이 당연히 계약내용으로 편입되고 그에 반하는 특약은 제한되는 강행규정을 보다 세밀하게 특정하고 그러한 강행규정을 위반하는 특수조건의 내용은 효력이 인정되지 않는 방향으로 기획재정부 일반기준을 정비하는 방안이 적극적으로 검토되어야 한다.

The Supreme Court ruled that the special terms excluding the application of the provision on the adjustment of contract amount under the Act on Contract to Which the State Is a Party(hereinafter "State Contract Act") is not always invalid but the special terms which unjustifiably limits the counterparty's contractual interests in violation of Article 4 of the Enforcement Decree of State Contract Act is deemed invalid. Under the framework that public contract belongs to the domain of civil law, the validity of the special terms excluding the adjustment of contract amount is a matter of the freedom of contract and the extent of private autonomy. Under the framework of public contract. However, the framework that public contract belongs to the domain of administrative law, the analysis should be made in terms of control over the discretion of contracting officer in forming the content of the contract. Article 19 of the National Contract Law does not seem to exclude the discretion of the contracting officer to form a contract on the contract amount adjustment for the public interest. Rather, the Supreme Court considers Article 4 of the Enforcement Decree of State Contract Act to be a provision on the effect of the special terms excluding the adjustment of contract amount. Therefore, the judgment of the Supreme Court can be accepted from the viewpoint of public law because the discretion of contracting officer can be controlled through the interpretation of Article 4 of the Enforcement Decree of State Contract Act. However, in order to secure the legitimacy of these conclusions, it is necessary to apply Article 4 of the Enforcement Decree of State Contract Act more strictly, so that substantial judicial control over the special terms excluding the adjustment of contract amount should be made. In fact, it is impossible to effectively control the abuse of the discretion of contracting officer, if the contract is not deemed unfair by the fact that the counterparty only takes the burden about the adjustment of contract at the bidding stage without detailed and accurate information. Furthermore, in order to realize the rational allocation of the risk related to the adjustment of contract, the bidding process is improved so as to provide the information for pricing as much as possible. And the general provisions should be improved to clearly specify which provisions are mandatory and the special terms in violation of such provision must be invalid.

#Public Contract #Federal Acquisition Regulation #Adjustment of Contract Amount #Mandatory Provision #Changed Condition

참고문헌 (27)

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김남진 / 2016 / 행정법I / 법문사

김대인 / 2007 / 행정계약법의 이해 / 경인문화사

김중권 / 2016 / 행정법 / 법문사

김판기 / 2016 / 행정계약의 공법적 체계에 관한 연구

박균성 / 2017 / 행정법론(상) / 박영사

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