채무자에 대한 물상보증인의 구상권과 상계 - 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 -

이준현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이준현 (서강대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제4호(통권 제87호)

발행연도: 2019.11

수록면: 175 - 224 (50page)

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이 판례 평석은 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결을 비판적으로 검토한 것이다. 대상 판결에서는 ① 물상보증인이 채무자를 위하여 채권자에게 자신의 부동산을 담보로 제공함으로써 채무자를 상대로 사전구상권을 취득하게 되는 것인지, ② ①이 일반적으로 부정된다고 하더라도 그 물상보증인이 자신의 부동산을 담보로 제공한 후 채권자와 사이에 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하기로 합의하였다면 면책적 채무인수와 함께 예외적으로 물상보증인에게 채무자에 대한 사전구상권이 인정될 수 있는 것인지, ③ ②의 경우에 물상보증인에게 사전구상권이 인정된다면, 물상보증인이자 면책적 채무인수인인 제3채무자는 압류채무자에 대하여 상계로써 대항할 수 있는지가 문제되었다. 대법원은 다음과 같이 판결하였다.
[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다.
[2] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다.
그러나 대상 판결의 사안은 보증인 보호의 관점에서 새롭게 해석될 필요가 있다. 이러한 관점을 일관되게 견지하면서 필자가 연구를 통해 얻은 결론을 요약하면, 다음과 같다.
(1) 물상보증인도 타인의 채무를 위하여 자신의 재산에 대한 경제적 불이익을 감수한다는 점과 그 불이익을 회피할 수단이 필요하다는 점 등에 있어서 보증인과 다르지 않다. 따라서 물상보증인에게도 수탁보증인과 마찬가지로 절박한 필요가 있는 경우 예외적으로 사전구상권이 인정되어야 한다.
(2) 물상보증인이 피담보채무를 면책적으로 인수한 경우에 구상권을 인정할 것인지의 문제는 물상보증인 보호의 관점에서 새롭게 인식되어야 한다. 채무자는 채무를 확정적으로 면하고 물상보증인이 그 채무를 대신 지게 됨을 생각한다면, 당사자 사이에 별도의 정함이 없는 한 물상보증인에게도 사전구상권이 주어져야 할 것이다.
(3) 수탁보증인의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. 그러나 제3채무자인 물상보증인이 근저당권으로 담보된 압류채무자의 채무를 면책적으로 인수하여 채무자로 하여금 그 채무를 면하게 함으로써 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 경우에는, 상계의 성립요건에 반하지 않는 한 예외적으로 상계가 허용되어야 할 것이다.

§ 341 KBGB sagt, “Hat ein Verpfänder, der dem Gläubiger zur Sicherheit für die Erfüllung der dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit seine Sache als Pfand geleistet hat, die Verbindlichkeit seinerseits erfüllt oder sein Eigentum an dem Pfand infolge der Durchsetzung des Pfandrechts verloren, so kann er nach den Vorschriften über die Bürgschaftsschuld vom Schldner Ausgleich verlangen.” Die Vorschrift der § 341 KBGB ist auf die Hypothek entsprechend anwendbar.
Dann muss nun dem Hypothekenbesteller als Bürgen(=der dingliche Bürge), genau wie dem Bürgen, das Recht auf nachträglichen und vorzeitigen Ausgleich gewährt werden. Das vorliegende Urteil(=die Entscheidung des höchsten Gerichtshofes vom 14. Feb. 2019 2017Da274703))́ erlaubt es dem dinglichen Bürgen jedoch nicht, den vorzeitigen Ausgleichsanspruch zu gewähren.
Diese Abhandlung ist eine kritische Analyse über Begründungen des Urteils. Dadurch führt die Abhandlung zum folgenden Schluss:
(1) Der dingliche Bürge unterscheidet sich vom Bürgen nicht darin, dass er für die Schulden eines anderen einen wirtschaftlichen Nachteil auf seinem Vermögen nimmt und ihm ein Mittel benötigt, um dies zu vermeiden. Aus diesen Gründen sollte im Falle eines dringenden Bedarfs, genau wie dem Bürgen, ihm ausnahmsweise das Recht auf den vorzeitigen Ausgleich eingeräumt werden.
(2) Die Frage, ob der Ausgleichsanspruch gewährt werden soll, wenn der dingliche Bürge die Schuld eines anderen durch Vertrag mit dem Gläubiger übernimmt und dadurch den Schuldner von seiner Verpflichtung befreien lässt, muss unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des dinglichen Bürgen erneuert entscheidet werden. Geht davon aus, dass sich der Altschuldner durch die befreiende Schuldübernahme aus dem Schuldverhältnis ausscheidet und der dingliche Bürge anderstelle seine Schuld übernimmt, so ist ihm, sofern zwischen den Parteien nichts anderes bestimmt ist, der vorzeitige Ausgleichsanspruch einzuräumen.
(3) Grundsätzlich gegen die Forderung des Gegners ist nicht zulässig eine Aufrechnung mit dem vorzeitigen Ausgleichsanspruch, weil gemäß § 443 KBGB der Anspruch auf Sicherheitsleistung als Einrede mit dem vorzeitigen Ausgleichsanspruch des beauftragten Bürgen verbunden ist.
Inzwischen sagt eine Entscheidung des höchsten Gerichtshofes, um dem Pfändungsgläubiger mit der Aufrechnung entgegenzutreten, falls der dritte Schuldner, der über die Pfändung der Forderung benachrichtet wurde, die Gegenforderung gegenüber dem Pfändungsschuldner hat, müssen zu der Zeit der Pfändungwirkungen beide gegenseitige Forderungen in Aufrechnunglage bestehen, oder die Gegenforderung mit der Erfüllungszeit der gepfändeten Forderung gleich- oder vorzeitig erfolgt werden, falls die Erfüllungszeit der Gegenforderung noch nicht eintreten hat. Die solche Rechtsdogmatik dieser Entscheidung muss auch für das vorliegende Urteil gelten.

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참고문헌 (43)

참고문헌 신청

곽윤직 / 2014 / 물권법 / 박영사

김대정 / 2006 / 채권총론 / 피데스

김준호 / 2018 / 민법강의 / 법문사

김형배 / 1998 / 채권총론 / 박영사

박동진 / 2018 / 물권법강의 / 법문사

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대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결

[다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명
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대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결

가. 제1심판결에 대하여 피고만이 항소를 제기하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였음에도 원심이 피고에 대하여 제1심이 지급을 명한 금원보다 많은 금원의 지급을 명한 조치는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 것이라고 하면서 그 차액부분은 원고의 나머지 청구를 기각한다는 제1심판결 주문에 포함되어 있다고 보아 그 부분에 대한 파기만을 선언하여 원심
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대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결

[1] 채권압류에서 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 포함되는지는 압류명령에서 정한 압류할 채권에 그 예금채권이 포함되었는지에 의해 결정되는 것이고 이는 곧 압류명령의 `압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서
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대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결

[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 `채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는
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서울고등법원 1967. 8. 24. 선고 66나2894 제5민사부판결

채무가 이행지체에 빠졌음에도 불구하고 채무자가 아직 변제 기타의 면책행위를 이행하지 아니할 때에는 채권자는 물상보증인에게도 채무이행을 청구하여 올 것이 거의 확실할 뿐 아니라 물상보증인으로서도 이로 말미암아 여러가지 불이익은 받을 것임이 명백하므로 시급히 변제 기타의 면책행위를 할 상당한 이익을 가진다고 보겠으며 아울러 채무의 변제기가 도래
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대전지방법원 2017. 9. 22. 선고 2017나103496 판결

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민법 제370조에 의하여 민법 제341조가 저당권에 준용되는데, 민법 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권 발생 요건을 보증인
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