행정조직 정립에 기초한 행정상 위임·위탁, 민간위탁, 내부위임, 대리, 대행 비교 연구

김용욱

doi:10.38176/PublicLaw.2019.06.47.4.335

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저자정보: 김용욱 (감사원)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第47輯第4號

발행연도: 2019.6

수록면: 335 - 367 (33page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2019.06.47.4.335

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행정상 위임 위탁, 민간위탁, 내부위임, 대리, 대행 등의 행정작용 방식은 근래에 창설된 것이 아님에도 아직까지 명확한 개념정립이 되지 않고 있다. 위임과 위탁의 구분이 대상기관이 어디인가로 결정되므로 행정조직의 개념을 명확히 하는 것이 해결의 시작이고, 공법관계의 당사자가 누구인가를 확정짓는 것이 최종 목적인바, 우리 국가행정조직은 중앙행정기관으로부터 시작하여 하급기관으로 보조기관, 보좌기관, 소속기관 등이 있는데, 이들은 위임의 객체로 상정되었다. 중앙행정기관과 동렬선상의 타 중앙행정기관은 위탁의 객체가 된다.
그런데 私法을 토대로 하는 일반 법 원칙상 위임은 타인에게 업무처리를 맡기는 방식중 하나(계약)임에 반해, 위탁은 수탁자에게 명의와 책임이 이전하는 것이며, 대리는 대리인이 행위하나 법적 효과는 본인에게 귀속되는 것이므로, 위탁과 대리가 동렬선상의 비교개념이고, 위임은 개념상 이들 중 어느 것과도 결부될 수 있다.
이에 반해 실정행정법상 위임은 자신의 하급기관에, 위탁은 타 행정기관에 권한과 책임을 이전하는 것인데, 위임은 하급기관 중 어느정도 독립성을 가진 소속기관 등에, 권한과 책임이 이전되지 않는 내부위임은 독립성이 없는 보조기관 등에 주로 사용됨을 예정한다. 한편 수임기관의 권한은 내부적 권한과 외부적 권한이 있고, 내부적 권한행사는 위임으로, 외부적 권한행사는 내부위임으로 표출된다. 따라서 위임은 독립된 기관의 책임성 강화를 위한 유형과 내부적 권한행사를 위한 유형 두 가지가 존재하게 된다. 이에 반해 내부위임은 수임기관이 위임기관 명의로 행하는 외부적 권한행사로, 주로 하급기관 중 보조기관에 내부위임을 한다.
민간위탁은 오늘날 민영화로 대변되는 간접국가행정의 실정법적 표현 중 하나인데, 권한과 책임을 이전받는 강학상 공무수탁사인 개념이 이와 합치하고, 행정주체 또는 행정청의 지위를 가진다. 비교개념인 행정보조인은 행정청의 도구개념에 불과하여 권한과 책임을 이전받지 못하는데, 대외적으로 공무원의 지위를 가진다.
강학상 대리의 실정법적 표현인 직무대리는 대리기관이 원 행정기관을 위한 것임을 표시하고 행위하는 것으로 법적 효과는 원 행정기관에 귀속되며 사고 궐위 등 특정사유로 인한 일시적 행사라는 점이 특징이다.
강학상 대행은 주로 私人인 대행기관이 원 행정기관을 위한 것임을 표시하지 않고 원 행정기관 명의로 직접 행위하는 것으로 법적 효과는 원 행정기관에 귀속되는데, 현행 실정법상 대행은 행정보조인과 유사하게 해석되는 경우도 있고 공무수탁사인으로 해석되는 경우도 있다. 그런데 공무수탁사인은 민간위탁제도를 통해 구현되므로 대행은 행정보조인만을 의미하는 것으로 정리함이 타당하다.

Administrative Delegation, Entrustment, Private entrustment, Internal delegation, Acting for authority(=Representative of the duties), and Acting as principal have not yet established a clear concept.
Since the distinction between Delegation and Entrustment is determined as to who the other party being assigned, establishing the concept of administrative organization is the beginning of problem solving.
The national administrative organization consists of Central administrative agencies, and as sub organization, Subsidiary agencies, Assisting agencies, and Independent sub agencies, which can be the opponents of delegation. However, among them, since the Assisting agency does not carry out external administrative affairs, it can not be regarded as the other party to the Internal delegation. The other Central administrative agency is the other side of the Entrustment.
In Common law, Delegation is a contract that entrusts others to do business, whereas Entrustment transfers the name and responsibility to a trustee. The Agent(=Acting for authority) acts in the name of the agent, but the legal effect is attributed to the principal.
On the other hand, Delegation under the Act is to transfer authority and responsibility to the sub organization of the delegating body, and Entrustment transfers authority and responsibility to other administrative agencies.
Private entrustment is in accord with in academic concept- A Person entrusted public affairs who is transferred to authority and responsibility, and has the status of an administrative entity and an administrative agency. Administrative assistant is a tool of the administrative agency, so he can not be transferred to authority and responsibility, but he has the status of public official.
It is characterized by the fact that the Acting for authority, Representative of the duties represents and acts that the agent is for the principal and the legal effect occurs in the principal and is a temporary event. Acting as principal does not indicate that the act is for the principal, administrative agency, but acts directly in the name of the administrative agency. The legal effect occurs in the administrative agency. Actually, Acting as principal is not beneficial because it is the same as an Private entrustment or Administrative assistant.

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가. 정부조직법 제5조 제1항의 규정은 법문상 행정권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는 데 목적이 있다고 하여 그 이유만으로 같은 법의 권한위임 및 재위임에 관한 규정마저 권한 위임 및 재위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임 및 재
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