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한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제18권 제3호
발행연도
2015.12
수록면
7 - 40 (34page)

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원천 명제는 라즈 법사상의 출발점이다. 이에 필자는 원천 명제의 특징을 다섯 가지로 분류하고, 원천 명제를 포용 명제와 정합성 명제와 비교하면서 논의하였다. 다섯 가지의 원천 명제의 특징은 다음과 같다. 1. 원천 명제의 법의 범위는 다른 명제와 비교해서 가장 좁다. 그래서 법의 권위가 적용되는 범위도 그만큼 축소된다. 2. 법과 도덕의 분리는 법과 도덕의 연관성을 부정하지 않는다. 3. 제도적 사실로서의 법은 복잡성과 신념과 연관된다. 4. 법원은 법적용만을 하는 것이 아니라 법을 수정하고 형성한다. 5. 법적 효력과 법준수의무는 구분된다. 다음으로 원천 명제를 정합성 명제와 비교하였다. 정합성 명제처럼 도덕적 정당화까지를 법의 범주에 포함하면, 결정되지 않은 법으로 재판을 하고, 재판이 입법이 된다는 원천 명제의 정합성 명제에 대한 비판적인 주장과 사법재량을 긍정하는 원천 명제의 입장을 필자는 옹호한다. 따라서 필자는 원천 명제가 판사에게 자신의 판결에 대한 민주적 공론의 책임을 부담하게 하는 근거가 될 수 있다고 생각한다. 마지막으로 원천 명제를 포용 명제와 비교하였다. 포용 명제가 법의 원천에 따라 논리적으로 추론된 것까지를 법으로 보는 것과 달리 원천 명제에서는 법의 원천에 따라 확인된 것만이 법이다. 따라서 원천 명제에서 사법해석은 법적용, 창조적 법해석, 사법재량이 함께 작동하는 공간이다. 그러므로 이러한 원천 명제에서는 판결에서 작용하는 법적용, 창조적 법해석, 그것에 엮여 있는 사회규범과 도덕, 사법재량 등등을 분류하고 각각을 분명하게 인식하는 것이 필요하다는 것을 알 수 있다. 또한 원천 명제에서 승인율과 내적 관점 없이 법 존재의 가능성을 주장하고 있는 것과 관련해서 필자는 원천 명제가 내적 관점을 법의 한계 영역과 인간의 자유의 영역으로 남겨둔 것으로 이해한다.
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J. Raz / 2009 / The Authority of Law / Oxford University Press google schola W. J. Waluchow / 1994 / Inclusive Legal Positivism / Oxford :80 google schola 심헌섭 / 2011 / 분석과 비판의 법철학 / 법문사 :122 google schola 이재룡 / 2015 / 중국철학상 도덕가치의 실재성에 관하여 / 법철학연구 18(2):167~184 dbpia 조셉라즈 / 2007 / 법의 본성에 관한 문제 / 법철학연구 10(2):411~432 google schola

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