국민주권과 정치신학: 헌법이론의 탈주술화는 요원한가?

함재학

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자료유형: 학술저널

저자정보: 함재학

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제19권 제2호

발행연도: 2016.8

수록면: 177 - 206 (30page)

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Max Weber의 유명한 테제에 의하면 근대 사회의 특징 중 하나는 소위 ‘탈주술화’ 과정을 거친다는 것이다. 이른바 도구적 합리성이 종교나 전통의 권위를 대체한다는 말이다. 오늘날 법이 신의 명령이기 때문에 지켜야 한다고 믿는 사람은 거의 없다는 의미에서 법의 영역에서도 탈주술화가 진행되었다고 할 수도 있다. 그러나 헌법이론에서만은 아직도 탈주술화가 일어나지 못하고 있는 듯하다. 헌법질서의 정당성을 설명하기 위해 흔히 사용되는 용어나 이론적인 틀을 볼 때 신학적 담론에서부터 유래된 것들이 많기 때문이다. 이런 현상은 국민주권이라는 원리에 대해 논할 경우 특히 심하다. 본 논문에서는 국민주권이론이 서양의 지성사적·정치사상적 담론의 전개과정 가운데 종교 및 신학과 관련된 두 개의 현상이 서로 만남으로서 형성된 것임에 주목하고자 한다. 첫째는 현재 우리가 주권이라는 개념을 이해하는 방식이 중세시대 신의 속성에 대한 올바른 이해를 둘러싼 토미즘과 유명론의 논쟁의 직접적인 산물이라는 점이다. 두 번째로, 애초에는 가난하고 무식한 군중을 지칭하던 민(民)이라는 개념이 신격화과정을 거침으로써 세속 질서 위에 존재하는 영원무궁한 신적인 존재로 탈바꿈하였음에 주목하려는 것이다. 주권개념의 세속화와 국민개념의 신격화 과정이 결합하여 탄생한 것이 근대 국민주권주의 원리인 셈이다. 신의 주권을 의지 및 명령으로만 이해하던 조류를 계승하여 국민에게 적용함과 동시에 그 ‘국민’은 역사의 현장 속에서 보다 나은 삶을 위해 노력하는 실제 살아 숨 쉬는 개인들과는 동떨어진 개념으로 발전되어 온 것이다. 문제는 이처럼 헌법이론이 아직도 주술적 단계에 머물고 있는 한, 실제 국민들은 계속해서 경시되고 헌법질서의 진정한 주인으로서의 지위를 획득하지 못한 채 방치될 것이라는 점이다.

According to Max Weber’s famous thesis, modern world is characterized by a process of disenchantment. Instrumental rationality supposedly takes the place of religious and traditional authorities. The phenomenon can be found in the field of law to the extent that very few people today believe the law should be obeyed because it is God’s command. Yet, it may be that disenchantment has yet to take place in constitutional theory. When we look at the terms and frame of reference commonly used by constitutional theorists to discuss and explain the legitimacy of a constitutional order, we find that they are derived from theological contexts. This is particularly true in the case of the idea of popular sovereignty. This article seeks to show that the emergence of popular sovereignty is the result of two inter-related processes in the intellectual history of the West, both of which are deeply imbued with religious overtones. First, it shows that the way in which we use and understand the idea of sovereignty is directly related to the medieval debate between Thomists and Nominalists on how to understand the sovereignty of God. Secondly, it describes how the idea of people, originally a term for the poor and uneducated masses, underwent a process of sacralization to become an eternal and everlasting divine being standing outside the secular world. It was the confluence these two trends that produced the modern theory of popular sovereignty. In other words, a will-oriented conception of divine sovereignty was inherited by the modern world and imputed to an entity called the ‘people’ which resembled less and less the actual historical individuals who work together to establish and operate a democratic constitutional order. To the extent that constitutional theory of popular theory remains ‘enchanted,’ the actual people in the real world will continue to be neglected and disempowered.

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Max Weber / 1946 / From Max Weber: Essays in Sociology / Oxford University Press :139

Noah Feldman / 2005 / Imposed Constitutionalism / Connecticut Law Review 37:857

Zachary Elkin / 2008 / Baghdad, Tokyo, Kabul …: Constitution Making in Occupied States / William & Mary Law Review 49:1139

Larry Kramer / 2004 / The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review / Oxford University Press

Mark Tushnet / 1999 / Taking the Constitution Away from the Courts / Princeton University Press

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