영장주의 예외인 형사소송법 제217조의 적용요건과 입법적 개선

신이철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신이철 (원광디지털대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제64집

발행연도: 2020.12

수록면: 255 - 284 (30page)

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헌법은 형사절차의 강제처분은 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하여 인권을 보장하고 있다(헌법 제12조 제1항, 제3항). 따라서 형사소송법은 수사기관의 압수수색 · 검증에는 원칙적으로 사전영장이 요구하고 있지만(제215조), 긴급성 등을 고려하여 극히 예외적인 경우에 한하여 무영장 압수수색 · 검증(제216조 내지 제218조)이 허용하고 있을 뿐이다. 그 중에서 형사소송법 제217조는 실체적 적법요건으로 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 사전영장없이 압수수색을 할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 절차적 적법요건과 관련하여 제217조의 긴급 압수도 -사전영장주의의 예외라는 점을 제외하고는- 압수인 이상 제219조가 준용하는 압수의 제 절차를 원칙적으로 그대로 준수되어야 한다. 그런데 문제는 형사소송법 제220조의 요급처분에서 제217조에 의한 대물적 강제처분의 경우에는 제216조와 같은 예외를 인정하는 규정을 명시적으로 두지 않고 있다. 따라서 긴급체포 후 야간압수를 하면 -야간집행제한 규정의 ‘타인’에 ‘피의자’도 포함- 위법하다고 해야 하지만, 야간집행을 상대적으로 금지하고 있을 뿐이기 때문에 야간에 긴급압수를 하고 야간집행의 취지가 기재된 사후영장을 발부받은 경우라면 사후영장에 의한 야간압수의 위법성이 치유될 수 있다고 해야 하며, 가사 위법성이 치유되지 않는다고 하더라도 압수물의 증거능력과 관련하여 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우가 아니고, 증거능력을 배제함이 오히려 형사사법의 정의에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에는 그 증거를 유죄의 증거로 사용될 수 있다. 물론, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 –구속영장 발부 여부와 관계없이- 지체없이(체포한 때로부터 48시간내) 사후 압수수색 영장을 청구하여야 한다. 이때 영장을 발부받지 못한 때에는 위법수집증거로서 -다른 공범자의 유죄의 증거로도 사용할 수 없으며- 증거동의를 하더라도 증거능력이 없으며 압수물은 즉시 반환하여야 한다.
제217조의 영장주의의 예외규정은 체포시점과 시간적 접착성과 체포 또는 범죄현장과의 장소적 접착성을 요구하지 않는 관계로 그 존재 필요성에 대해 많은 비판을 받아왔다. 따라서 헌법상 보장된 기본권과 충돌할 여지가 있다는 측면에서도 엄격한 해석을 하는 것이 바람직하지만, 입법론적으로는 체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건 중 ‘체포사유가 된 범죄와 관계가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 물건’으로 명확히 규정하면서, 다른 한편으로는 가급적 체포한 때부터 ‘지체없이’ 또는 늦어도 -24시간이 아닌- ‘12시간 이내’에 한하여 무영장 압수 · 수색 또는 검증을 할 수 있도록 개정하면서, 부득이 이루어지는 야간집행을 대비하면서도 불필요한 논란을 없애기 위해서 제217조의 규정에 의한 처분을 하는 경우 급속을 요하는 때에는 제125조에 의함을 요하지 아니한다는 규정을 신설해 볼 수 있다고 본다.

Although a prior warrant is required for seizure and search by investigative agencies (Article 215 of the Criminal Prosecution Act) in principle, search for seizure without warrants is permitted in exceptional cases in view of urgency, etc. (Articles 216 to 218). In particular, Article 217 of the Criminal Procedure Act allows unwarranted seizure and search within 24 hours from the time of arrest when it is necessary to urgently confiscate items owned, possessed or stored by a person that was arrested due to substantive legal requirements. Furthermore, with regard to procedural legal conditions, emergency seizure pursuant to Article 217 must, in principle, adhere to the entire procedure of seizure pursuant to Article 219, with the exception of prior warrants. In this regard, Articles 220 to 217 particularly do not provide predicated provisions recognizing exceptions to the disposition. Accordingly, although it is illegal to perform night seizure after an emergency arrest, night execution is only relatively forbidden, and thus, if a post-warrant is issued with the purpose of night execution, its illegality can be remedied. Furthermore, even if its illegality is not remedied, in the event that the result that contradicts the practice of justice under the Criminal Procedure Act is produced by eliminating the effect of evidence, there is room for such evidence to be used as proof of guilt, unless in exceptional circumstances that an act of procedural violation performed by the investigating agency regarding the effect of evidence of a confiscated item violates the practical details of the legal procedure.
Of course, if it is necessary to continue holding a confiscated item, a post-seizure and search warrant must be filed without delay (within 48 hours from the time of arrest). However, if a warrant is not issued, the confiscated item no longer has the effect as evidence of illegal collection and must immediately be returned.
The exception to warrants pursuant to Article 217 does not require urgent arrests, temporal adhesion, and locational adhesion, and thus, it would be preferable to make a strict interpretation due to many criticisms regarding the necessity of its existence. Furthermore, it is suggested that the legislations are revised to allow unwarranted seizure, search, or verification within 12 hours from the time of arrest, and Article 220(2) is newly added with the provision that ‘in the case of a disposition pursuant to Article 217, the adhesion of Article 125 is not required when the disposition must be expedited.’

#영장주의의 예외 #제217조 #긴급체포 #요급처분 #야간집행 제한 #exceptions to warrant requirement #article 217 #emergency arrest #restriction on execution at night #urgent disposition

참고문헌 (44)

참고문헌 신청

경찰수사연수원 / 2016 / 압수수색집행 실습

권오걸 / 2010 / 형사소송법-이론.판례- / 형설출판사

김정한 / 2020 / 2020년 개정판 실무 형사소송법 / 준커뮤니케이션즈

노명선 / 2013 / 형사소송법 / SKKUP

배종대 / 2011 / 신 형사소송법 / 홍문사

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대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결

[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것
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대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도4075 판결

[1] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등
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대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결

[1] 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있는데, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라
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대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결

형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 `압수물’ 및 `압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는
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대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아
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대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결

[1] 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민
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대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결

[1] 제18대 대통령 당선인 갑의 비서실 소속 공무원인 피고인이 당시 갑을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 문건을 을에게 이메일 또는 인편 등으로 전달함으로써 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 문건이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인
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대법원 2004. 3. 23.자 2003모126 결정

[1] 형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 `범죄수사에 필요한 때`라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로
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대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결

[1] 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더
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대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결

[1] 형사소송법 제308조의2는 `위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌
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서울중앙지방법원 2006. 10. 31. 선고 2006노2113 판결

[1] 현행범 체포행위에 선행하는 압수·수색은 허용되지 아니하고, 현행범으로 체포된 자가 압수·수색의 현장에 있음을 요하며, 또한 형사소송법 제217조 제1항의 `긴급체포할 수 있는 자’란 현실적으로 `긴급체포된 자’로 해석하여야 한다.
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대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결

[1] 수사기관이 압수ㆍ수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 범위를 정하여 출력ㆍ복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등
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대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결

[1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물
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대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결

통신비밀보호법은 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위한 경우 등에 한정하여 사용할 수 있도록 규정하고(제12조 제1호), 통신사실확인자료의 사용제한에 관하여 이 규정을 준용하도록 하고 있다(제13조의5). 따라서 통신사실확인자료 제공요
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대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결

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대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결

［1］ 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초
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대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결

[1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반
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대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

[1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을
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대법원 2003. 4. 8. 선고 2003다6668 판결

형사소송법 제200조의3 제1항에 정하여진 긴급체포의 요건인 긴급성은 피의자를 긴급체포할 당시에 그 때까지 수집된 자료 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 결과 사회통념에 비추어 체포영장을 청구할 시간적 여유가 있었으므로 긴급체포할 합리적 근거를 갖추지 못한 것이 밝혀졌음에도 불구하고 체포영장에 의한 체포절차를
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대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결

사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을
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위법수집증거배제의 기준 : 대상판결 : 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009 도 11401 판결

권영법 저스티스 2010 .08

강제처분의 절차적 위법 치유 가능에 대한 비판적 연구 : 대법원 2016.6.14. 자 2015모1032 결정을 중심으로

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