공유의 법적성질에 관한 비교법적 검토 - 한국과 일본, 독일과 스위스에서의 논의를 중심으로 -

박의근

doi:10.18215/kwlr.2021.63..275

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저자정보: 박의근 (경북대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제63권

발행연도: 2021.5

수록면: 275 - 308 (34page)

DOI: 10.18215/kwlr.2021.63..275

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민법 제262조 제1항에 의하면 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유가 성립한다. 공유는 로마법에서 유래한 소유형태로 공유자 상호간에 아무런 인적 결합관계가 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유의 한 형태가 된다. 다만, 공유의 목적물(공유물)이 동일하기 때문에 권리의 행사에 있어서 일정한 제약이 따를 뿐이다. 공유에서 각 공유자는 자신의 지분을 언제든지 자유로이 처분할 수 있으며(지분처분의 자유: 민법 제263조), 원칙적으로 언제든지 공유물의 분할청구(민법 제268조)를 통하여 공유관계를 해소하고 각자의 단독소유로 전환할 수 있다. 따라서 공유는 공동소유의 형태 중에서 개인주의적인 공동소유의 한 형태가 된다. 공유는 비교법적으로 외국의 주요 법률에서도 공동소유의 한 형태로서 공통적으로 인정되고 있다.
공유의 법적 성질(구조 또는 본질)을 규명하는 것은 결코 쉬운 일이 아니며, 이를 위해 일찍부터 독일에서는 여러 논의들이 이루어져 왔다. 공유의 법적 성질에 관한 우리의 학설은 (소유권의) 양적분할설과 다수소유권경합설로 나뉘게 된다. 공유의 법적 성질에 관한 이러한 논의(학설)는 일본에서도 거의 동일하게 전개되고 있다. 이에 대한 우리 대법원의 판례는 양적분할설의 견지에 서 있는 것과 다수소유권경합설의 견지에 서 있는 것이 병존하고 있다. 다만, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522(전원합의체) 판결의 다수의견에 의하면 “공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속된다”고 하여, 공유의 법적 성질에 관해 명확히 양적분할설을 취하고 있다.
그런데 공유의 법적 성질에 관해 우리의 경우에는 양적분할설과 다수소유권경합설 이외에 새로운 이론이 현재까지 주장되고 있지 않아 이미 이론적으로 완전히 규명되었다고 할 수 있으나, 독일에서는 두 학설이 가지는 문제점{즉, 공유(지분적 권리공동체)에서는 “1개의 권리”가 여러 공유자에게 공동적(gemeinschaftlich)으로 귀속되어야 한다}을 인식하고, 이를 극복하기 위한 학설인 “일체이론(Einheitstheorie) 또는 권한분할이론 (Theorie von der Teilung der Zuständigkeit, 독일 및 스위스에서의 지배적인 견해)”이 주장되었으며, 특히 2012년 독일의 법학자 마다우스(Madaus)에 의해 공유(지분적 권리공동체: Gemeinschaft nach Bruchteilen oder Bruchteilsgemeinschaft)의 법적 성질에 관한 새로운 이론인 “완전한 권리의 복제이론(Theorie von der Vervielfältigung des Vollrechts)”이 주장되기도 하였다.
본 논문에서는 법 이론적 관점에서 공유의 법적 성질(공유의 구조에 관한 이론적 규명)에 관해 독일에서의 논의를 중심으로 스위스, 일본법에서의 논의와 우리 법에서의 논의를 함께 서로 비교 분석해 봄으로써 공유의 법적 성질에 관한 우리 학설(양적분할설, 다수소유권경합설)의 문제점을 지적하고, 이를 극복하기 위해 현재까지 주장된 여러 학설들 중에서 우리 법에 가장 적합한 이론으로는 어떠한 것이 있는지를 모색해 보고자 한다.

#공유 #지분적 권리공동체 #권리공동체 #공유의 법적 성질 #공유의 법적 성질에 관한 이론 #Miteigentum #Miteigentum nach Bruchteilen #Rechtsgemeinschaft #Rechtsnatur des Miteigentums #Theorie über Rechtsnatur des Miteigentums

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[1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다.
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대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다68034 판결

[1] 법인 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 어촌계의 총유이고, 그 어업권의 소멸로 인한 보상금도 어촌계의 총유에 속하므로 총유물인 손실보상금의 처분은 원칙적으로 계원총회의 결의에 의하여 결정되어야 할 것이지만, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어업권의 소멸로 손실을 입은 어촌계원들에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소
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가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이며(공유물분할의 자유), 공유물의 분할은 당사자간
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대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가
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