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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김경락 (국립 제주대학교)
저널정보
한국부패학회 한국부패학회보 한국부패학회보 제26권 제2호
발행연도
2021.1
수록면
165 - 181 (17page)

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범죄의 성질과 성립에 있어 서로 관련이 없어 보이는 뇌물수수죄와 공갈죄에 대하여 대법원은 뇌물수수죄와 공갈죄의 성립여부가 함께 문제되는 사안에서 “공무원이 ‘직무집행의 의사 없이’ 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립한다”고 하여 뇌물수수죄의 성립여부가 단독으로 문제되는 사안과는 다르게 뇌물수수죄의 ‘성립’자체를 제한하고 ‘공갈죄’의 성립만을 인정하고 있다. 그러나 이러한 주장은 다음과 같은 점에서 타당하다고 할 수 없다. 고의는 구성요건의 객관적 구성요건요소에 해당하는 ‘모든’ 사실을 인식하고 인용하는 경우에 성립하고 항상 구성요건의 객관적 구성요건요소에 대응하므로, 뇌물수수죄의 고의가 인정되기 위해서 뇌물수수죄의 객관적 구성요건요소에 포함되어 있지 않은 ‘직무집행’에 대한 인식은 요구되지 않는다. 뇌물수수죄의 고의를 인정하기 위해 직무집행에 대한 ‘인식’이 요구되지 않는다고 한다면, 구성요건의 객관적 요소에 해당하지 않아 인식의 대상이 되지 않는 직무집행에 대하여, 인식을 전제로 이루어지는 ‘의사 내지 인용’을 요구하는 것은 애초부터 불가능한 것이 된다. 즉 인식도 하지 않은 대상에 대하여, 인식을 하지 않은 상태에서 ‘의사 내지 인용’을 요구할 수는 없다. 따라서 뇌물수수죄의 고의가 인정되기 위해서 ‘직무집행의 인식’뿐만 아니라 ‘직무집행의 의사’는 요구되지 않는다고 해야 한다. 또한 ‘직무집행의 의사’를 고의든 초과주관적 구성요건요소든 뇌물수수죄가 성립하기 위한 주관적 요소에 포함시키게 되면, ‘직무집행의 의사’ 없이 직무와 관련하여 불법한 대가관계가 있는 뇌물을 받은 공무원을 뇌물수수죄로 처벌할 수 없다는 국민의 법감정에 반하는 결과가 발생하게 된다. 따라서 ‘직무집행의 의사’는 뇌물수수죄의 고의뿐만 아니라 초과주관적 구성요건요소에도 포함되지 않는다고 해야 한다. 기본적으로 뇌물수수죄의 성립에 있어서 주관적 요소로서‘직무집행의 의사’가 요구되지 않는다고 한다면, 뇌물수수죄가 공갈죄와 함께 문제되는 상황에서도 ‘직무집행의 의사’가 있든 없든 관계없이 일단 뇌물수수죄의 ‘성립’을 인정한 후, 성립된 뇌물수수죄의 ‘처벌’을 어떻게 할지는 죄수를 결정하는 단계에서 뇌물수수죄와 공갈죄의 관계 및 발생상황을 고려하여 판단해야 할 문제이다. 그렇지 않고 범죄‘성립’단계에서부터 법정형이 중한 공갈죄의 성립만을 인정하고, 법정형이 경한 뇌물수수죄의 성립을 제한해야 할 필요성과 이론적 근거는 없는 것으로 생각된다. 또한 대법원과 학계의 일부 입장에 따르게 되면, (뇌물수수죄의 다른 객관적?주관적 성립요건을 모두 갖추었을 때에 한해) 친족이 ‘직무집행의 의사’ 없이 공갈을 수단으로 하지 않고 뇌물을 수수한 때는 뇌물수수죄가 성립하여 그 범죄로 처벌되겠지만, 친족이 ‘직무집행의 의사’ 없이 공갈을 수단으로 하여 뇌물을 수수한 때에는 뇌물수수죄는 성립조차 하지 않고, 성립이 인정된 공갈죄로도 처벌할 수 없는 상황에 이르게 된다. 결국 공갈이라는 더 불법적인 수단을 사용하여 뇌물을 수수한 (더 나쁜) 친족인 행위자가 공갈이라는 수단을 사용하지 않은 (덜 나쁜) 친족인 행위자보다 훨씬 더 유리한 취급을 받게 되는 처벌상의 현저한 불균형이 발생하게 된다. 결론적으로 개인적 법익에 속하면서 재산범죄인 공갈죄와 국가적 법익에 속하면서 국가와 사회의 부정부패를 척결하기 위해 존재하는 뇌물수수죄는 ‘범죄성립’에 있어서 서로 간에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 보아야 한다.
#공갈죄 #뇌물죄 #직무집행 #직무집행의 의사 #고의

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권오걸 / 2009 / 형법각론 / 형설출판사 google schola 김성돈 / 2021 / 형법총론 / 성균관대학교출판부 google schola 김성돈 / 2021 / 형법각론 / 성균관대학교출판부 google schola 김일수 / 2018 / 새로쓴 형법각론 / 박영사 google schola 김창석 / 2006 / 주석 형법각칙(1) / 한국사법행정학회 google schola

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