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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
장창민 (영산대학교)
저널정보
연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제31권 제2호
발행연도
2021.1
수록면
149 - 179 (31page)

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대상판결의 별개의견은 계약은 지켜져야 한다는 원칙하에 신의성실의 원칙에 의한 계약의 변경을 인정할 수 없다고 하는데, 이와 같은 별개의견은 변호사 직무의 공공성 보다는 상인성에 무게 중심을 두고, 계약자유의 원칙을 너무 형식적으로 이해한 것으로 보인다. 헌법을 비롯한 여러 법규에서 변호사 제도를 인정하고, 변호사 양성과정에서 엄격한 형식과 요건을 요구하고 있다는 것은 단순히 전문 직업인을 양성하기 위한 것은 아닐 것이란 점에서 볼 때, 변호사 직무에 대해서 공공성을 요구하는 것은 어쩌면 자연스러운 것이 아닌가 한다. 계약은 두 당사자가 여러 면에서 대등한 입장에서 체결되어야 할 것이지만 변호사와 의뢰인이 서로 대등한 입장에서 계약을 체결하기에는 무리가 있다는 것을 확인한 바가 있다. 이와 같은 경우의 계약에 대해서도 지킬 것을 강요하는 것이 진정한 의미의 계약자유의 원칙으로 볼 수는 없을 것이다그리고 별개의견은 민법 제2조가 당사자 사이에 체결된 계약을 변경할 수 있는 근거가 될 수 없다고 단정함으로써 개별조항에 의하지 않고는 신의칙이나 형평의 문제를 해결할 수 없고 실정법만능주의로 흐를 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 최후의 비상수단으로서 신의칙이 적용될 여지는 열어두어야 할 것이다. 같은 이유에서 다수의견이 의뢰인과의 평소 관계 등 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 기존의 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 될 수 없다고 한다. 그렇다면 이 기준을 실정법으로 규제해야 한다는 것인데 동의하기가 어렵다. 또한 별개의견은 유독 소송계약에서만 변호사 보수의 감액을 근거 없이 광범위하게 인정하여 근거 없이 다른 직역과 차별을 두고 있다고 하였으나 판례에서는 변호사보수 감액 법리를 위임계약을 본질로 하는 유사 영역, 예컨대 세무사, 공인중개사, 신탁 등에 까지 확대 적용되고 있음을 확인 할 수 있었다.
#신의성실의 원칙 #일반원칙 #변호사보수 감액 #변호사 지위 #별개의견 #위임계약

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김증한 / 1958 / 신민법(Ⅰ) / 법문사 google schola 명순구 / 2010 / 실록 대한민국 민법 3 / 법문사 google schola 송덕수 / 2015 / 민법총칙 / 박영사 google schola 양창수 / 1991 / 민법입문 / 박영사 google schola 이영섭 / 1961 / 신민법총칙 / 박영사 google schola

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