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형사절차의 실무상 피고인이 피해자에게 일정한 금전을 지급하기로 하고 피해자는 그 대가로 수사기관이나 법원에 처벌불원 의사표시를 해 주기로 하는 약정이 ‘합의’ 또는 ‘형사합의’라는 이름으로 널리 행해지고 있다. 형사합의가 성립된 경우 피고인의 반성, 피해회복, 피해자의 처벌불원 의사 등을 이유로 이를 양형상 중요하게 참작하고 있는 것이 실무의 태도이다. 그런데 ‘합의’ 또는 ‘형사합의’라는 용어는 그 개념이 불명확할 뿐만 아니라 양형에 고려되는 요소가 무엇인지 정확히 표상하지 못하는 문제가 있다. 따라서 적어도 법령이나 판결문 등 공식적인 문서에서는 ‘합의’라는 용어의 사용을 가급적 자제하고, ‘피고인의 반성’, ‘피해자의 처벌불원 의사’. ‘피해회복’ 등으로 개별 양형요소를 구체적으로 표현하는 것이 바람직하다. 한편, ‘합의’를 양형에 중요하게 고려하는 실무의 태도는 책임과 예방의 관점 또는 형사정책적 관점 등에서 그 정당화근거를 일부 찾을 수 있으나, 여러 가지 문제점 또한 내포하고 있다. 먼저, 실무상 ‘피고인의 반성’은 피고인의 낮은 재범위험성의 징표로 취급되어 양형상 참작되고 있으나, 반성과 낮은 재범위험성 사이의 상관관계는 아직 입증된 바 없을 뿐만 아니라, 반성의 개념 자체의 불명확성과 피고인에 의한 기망위험성 등으로 인해 그 존부를 객관적으로 판단하기 매우 어렵다. 따라서 이를 양형에 참작할 때에는 신중한 태도가 요청된다. 또한, 피해자의 처벌불원 의사를 양형에 고려하는 것은 국가의 형벌권 독점을 통해 공정하고 객관적으로 형벌권을 행사한다는 형법의 대원칙과 조화되기 어렵다. 피해자의 의사를 매개로 하여 가해자와 피해자의 경제력이나 사회적 지위 등 사적 권력관계가 형벌권 행사에 영향을 미칠 위험도 있다. 따라서 피해자의 의사가 양형에 미치는 영향력은 제한적으로만 인정하는 것이 타당하다. 마지막으로, 금전에 의한 손해배상을 ‘피해회복’으로 보고 양형에 고려하는 것은 금전배상으로 피해회복을 의제하는 문제, 경제력에 따른 양형상 차별의 문제, 돈으로 범죄행위를 할 권리를 살 수 있다는 그릇된 인식을 유발하여 사회 일반의 규범의식을 훼손하는 문제, 형벌을 통해 손해배상채무의 이행을 강제하게 되는 문제를 안고 있다. 따라서 피해회복을 양형인자로 고려하는 것 역시 신중할 필요가 있다.
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