解約金契約의 法的性質 - 대상판결 : 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378판결 -

崔彰烈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 崔彰烈

저널정보: 한국토지법학회 토지법학 토지법학 제32권 제2호

발행연도: 2016.12

수록면: 259 - 307 (49page)

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계약금은 계약시에 지급하는 금전 기타의 유가물로서 증약계약금, 해약계약금, 위약계약금의 성질을 가질 수 있다. 민법 제565조에서는 다른 특별한 약정이 없는 한계약금 계약은 해약금으로 추정하는 임의규정을 두고 있다. 그런데 다수설과 대법원판례는 계약금 계약을 요물계약이라고 보고 있어 계약은 지켜야 한다는 계약준수의 원리와 모순되는 문제가 있다. 이와 같은 민법 제565조의 입법적 타당성에 대하여 해약금은 변심의 기회를 확보하기 위한 비용으로 계약금 몰수와 배액상환의 해약금제도가 우리 사회에 확고하게 자리잡은 관습이라는 점에 근거하여 긍정적으로 평가하는 입장도 있다. 그러나 해약금에 의한 계약해제는 유책사유와 상관없이 계약관계로부터 벗어 날 수 있게 함으로써 계약의 구속력을 약화시키는 문제가 있다. 더구나민법 제565조의 해약금추정 규정은 계약금 계약의 법적 성질을 요물계약으로 파악하게 되면 계약금 전액의 교부가 있어야 계약금 계약이 성립한다고 보게 된다. 그러면 교부된 금액의 포기만 있으면 계약을 해제할 수 있어 계약의 구속력은 더욱 약화되게 된다.우리 민법 제565조에서는 계약당시에 계약금 등의 명목으로 교부한 때에는 해약금으로 추정하는 규정을 근거로 해약금 계약을 요물계약이라고 하는 주장도 있다. 그러나 위 규정은 계약당시에 계약금을 지급하는 통상적인 상황을 상정하여 다른 약정이 없을 때 적용되는 임의규정이므로 해약금의 교부가 있어야만 해약금계약이 성립 한다고 볼 수는 없다. 로마법 이래로 무이자 소비대차, 사용대차, 무상임치, 질권계약등의 무상계약에서만 인정되던 요물계약의 유형조차 현행 민법에서는 모두 낙성계약으로 규정하고 있는 점에서 매매계약의 계약금 계약을 요물계약으로 인정할 필요는 없다. 그리고 계약금의 분할지급이나 후지급의 약정에서 계약금의 교부가 없어 수중에 확보하지 못한 채 해약금해제가 이루어진다면 상대방은 부당한 결과를 강요당하므로 이해관계의 조정의 측면에서 요물계약으로 보자는 주장도 있다. 그러나 매수인이 해약금해제를 하는 경우에는 계약금이 수중에 확보되는 경우가 없고, 판례와 같이 해약금의 기준이 되는 금원을 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금으로 본다면부당하다고 볼 수 없다. 따라서 계약준수의 원리에 반하는 민법 제565조의 해약금제도의 불합리한 점을 최소화하고 로마법 이래로 일부의 무상계약에서만 인정되던 요물계약의 관념에서 벗어나 유상계약인 해약계약금은 낙성계약으로 보아야 할 것이다.대상판결에서는 해약금에 관한 민법 제565조의 해석과 관련하여 계약금의 분할지급이나 후지급의 약정이 있는 경우 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지않는 한 계약금 계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 해약할 수 없다고 한다. 그러나 해약의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 봄으로서 결과적으로 요물계약설과 모순되는 결과처럼 보일 수 있다. 그러나 위 사안은 피고의 이행거절에 의해 계약이 해제되었으므로 손해배상액의 예정으로서의 계약금 상당의 위약금의 특약이 있었던 것이므로 특약에 의해 정해진 금액이므로 해약계약금의 요물성과는 상관이 없다. 위 판결이 해약금계약의 요물계약성을 고수하여 분할지급이나 후지급의 계약금 계약에서 해제권의 행사요건으로는 계약금잔액을 지급해야 한다고 하면서, 해약금의 기준이 되는 금액은 계약의 구속력 약화를 우려하여 약정 계약금이라고 하는 것은 사실상 낙성계약의 입장과 같다. 그렇다면 해약금계약이 요물계약이라는 전제를 고수하면서 계약의 구속력 약화라는 불필요한 우회로로 접근할 것이 아니라 해약금계약의 낙성계약성을 전면적으로 인정하는 것이 타당하다고 본다.

Down payment is money or other valuable thing to be paid at the time of contracting, which has the nature of down payment as an evidential contract, cancellation and default. Article 565, the Civil Code, has a voluntary provision presuming a down payment contract as a cancellation fee unless otherwise provided. However, a majority theory and Supreme Court’s precedent consider the down payment contract a real contract, which has a problem contradicting the principle of contract observance, pacta sunt servanda. As for the legislative validity of such Article 565, theCivil Code, there is an opinion assessing that positively based on that a cancellation fee is cost to secure the chance of changing one’s mind and the confiscation of downpayment and the cancellation fee system ofrepayment of double the amount are practices firmly established in our society. However, the cancellation of a contract by cancellation fee has a problem of weakening the binding force of the contract by letting a partybreaking away from the contract relation regardless of any liability cause.In addition, the provision of presuming as cancellation fee, Article 565, the Civil Code, if the legal nature of down payment contract is understood as a real contract, comes to see that the down payment contract would beconstituted only when the entire amount of down payment is delivered. If so, when there is only giving up delivered amount, the contract can be cancelled, so the binding force of the contract becomes much weaker.There is an opinion that cancellation fee contract is a real contract based on the provision presuming it as cancellation fee in delivering that in the name of down payment at Article 565, the Civil Code. However, theabove provision is a voluntary provision to be applied when there is no other agreement presuming an ordinary circumstance down payment is paid at the time of contracting, so it cannot be seen as cancellation feecontract being constituted only cancellation fee is delivered. Since the Roman law, even the type of a real contract accepted only at gratuitous contracts such as interest-free loan for consumption, loan of use,gratuitous deposit and pledge contract etc. is provided as a consensual contract at current civil code, so it is not necessary to accept the down payment contract at a sales contract as a real contract. If at an afterpayment agreement of down payment, cancellation fee is revoked without securing it at hand as down payment is not delivered, the other party is forced to suffer an unfair result, so there is an opinion seeing that as areal contract in the respect of adjusting an interest. However, if a purchaser makes cancellation fee revocation, there is no case of securing down payment at hand, and if as precedent, the money becoming the basisof cancellation fee is seen as an agreed down payment, not a delivered down payment, it cannot be seen as injust. Thus, by minimizing the unreasonable aspects of the cancellation fee system, at Article 565, theCivil Code, going against the principle of contract observance and breaking away from the concept of a real contract accepted only at some gratuitous contracts, cancellation down payment as an onerous contract should beseen as a consensual contract.2015 Supreme Court precedent, in relation to the interpretation of Article 565, the Civil Code, says that when there is the installment payment or after payment agreement of down payment, so long as the deliverer does not pay the balance or the whole of down payment, down payment contract is not constituted, so parties cannot voluntarily cancel the contract. However, the money becoming the basis of cancellation is seen as an agreed down payment, not an actually delivered down payment, as a result, it can be seen as contradictory to the theory of a real contract.But, at the above case, the contract was cancelled by the defendant’s refusal of performance, so there was a special agreement of penalty worth down payment as expected damages, that is an amount defined by the special agreement, which has no relation with the delivery of cancellation down payment. The above judgment, adhering to the delivery nature of cancellation contract, says the balance of down payment should be paid as the exercise requirement of cancellation right at the cancellation contract of installment payment, but the amount becoming the basis of cancellation fee is an agreed down payment for fear of the binding force of contract being weakened, which is actually the same as an opinion of consensual contract. Then, it will be valid to generally accept the nature as a consensual contract for cancellation contract, without approaching an unnecessary detour while sticking to the premise that cancellation contract is a real contract.

#discharge of contract #earnest money #entering into the contract #penalty for breach of contract #revocation of contract

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