선행행위의 후행행위에 대한 규준력 및 개발행위허가에 있어서 사법심사

강현호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강현호 (성균관대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제27권 제1호

발행연도: 2022.6

수록면: 3 - 59 (57page)

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어떤 행정행위든지 일단 발급되면 폐지되지 않는 한 효력을 발하게 되 고, 발급된 선행행위는 어떤 식으로든 후행행정행위에 그 효력을 미치게 된 다. 아직까지 우리는 행정행위를 단편적으로 바라보고 그 효력을 탐구하는데 그쳤으나, 사회가 발달하게 되고 여러 분야에 복잡하고 다양한 이익들이 관 여하면서 일회적인 행정행위로 사안이 마무리되지 않는 경우가 증가하고 있다. 이제는 행정행위를 바라봄에 있어서 시간적 흐름 가운데서 살펴보아야 할 때가 되었다. 본 사안에서 등장하는 배출처리시설의 허가나 신고를 단편 적으로 바라보고 후행행위와의 관련성을 고려하지 아니하고 규율하는 경우에는 후행하는 행정행위와의 관계에서 문제가 발생할 수 있음을 알 수 있다. 이제는 어떤 행정행위를 발급하는 경우에 이와 연관성이 있는 지 까지 고려하 여야 할 필요가 있다. 특히, 행정의 간소화 내지 규제의 완화 차원에서 전개 되는 신고제도의 남용으로 인해서 제대로 된 심사가 없이 마치 행정청의 행위가 있었던 것처럼 효력을 발하게 되는 경우에는 더욱 빈번하게 문제가 될 수 있을 것이다. 선행행위가 후행행위에 대해서 미치는 영향력에 대해서 이를 규준력이라는 이름으로 살펴보고 이러한 규준력이 미치는 조건과 한계 그리고 범위 등에 대해서는 향후 보다 깊은 연구가 요청된다. 그리고, 규준력의 주요한 내용의 하나로서 선행행위에 대한 신뢰가 등장하게 되는바, 기존의 신뢰보호원칙과 더불어 전체적으로 규준력에 위반하는 후행행위의 효력을 어떻게 다루어야 하는지에 대해서도 보다 깊은 연구가 필요하다. 규준력의 문제와 더불어 행정행위의 요건 부분에 불확정법개념들이 사용되는 경우에, 나아가 이와 결부하여 행정행위의 효과부분에는 재량적 단어 들이 등장하는 경우에, 이러한 법규범 하에서 발급되는 행정청의 행위들을 어떻게 바라볼 것인가가 중요하다. 법규범의 개방성, 모호성, 다중성 등으로 인해서 행정청에게 광범한 재량이 부여되는 것으로 보고, 법원 역시 이에 대한 사법심사를 느슨하게 한다면, 행정의 상대방에 놓여 있는 국민의 권익보호는 대단히 위태롭게 된다. 사회가 복잡 다양하게 전개될수록 입법을 하는 자는 법적 구성요건에는 다수의 불확정법개념을 사용하고, 효과부분에도 행정청에게 재량을 부여하게 될 가능성이 높다. 행정청이 이런 규범구조하에서 행정을 수행하게 된다면 헌법상의 삼권분립의 원칙이 형해화되고 행정권의 지배로 귀결될 가능성이 높다. 이러한 행정권의 독주 상황은 우리 헌법에 부합되지 아니한 바, 우리 헌법은 사법부에게 보다 심도 깊은 통제를 요청하게 된다. 이러한 통제의 최고봉에 위치하는 것이 바로 형량명령의 원칙으로서, 형량명령은 행정결정의 결과에 초점을 맞추는 비례의 원칙과는 달리 행정결 정의 과정에 대한 통제까지 포함하여 행정청의 결정을 심사한다. 법적 구성 요건에 해당하는지 여부에 대해서는 오직 하나의 올바른 결정이 있을 수 밖에 없으므로 완전한 사법심사를 하여야 한다면, 이러한 사법심사의 기제는 형량명령이 될 것이다. 본 사안을 통해서 알 수 있듯이 우리 대법원의 행정청의 재량에 대한 심사는 다소 느슨하게 전개되고 있는바, 보다 심도 깊은 통제로 나아가야 할 것이다. 행정청의 재량에 대한 완전한 사법심사는 새로이 제정된 행정기본법이 행정청이 재량처분을 함에 있어서 관련된 이익들을 정당하게 형량하여야 할 의무를 부과하고 있는 것을 통해서도 지지되고 있다.

Wenn ein Verwaltungsakt erlassen wird, tritt er in Kraft, soweit er nicht aufgehoben wird. Die vorangegangene Verwaltungshandlung wirkt sich in gewisser Weise auf die nachfolgende Verwaltungshandlung aus. Verwaltungshandeln haben wir bisher nur bruchstuckhaft auf ihre Wirksamkeit hin betrachtet. Im Zuge der gesellschaftlichen Entwicklung sind jedoch in allen Bereichen komplexe und vielfaltige Interessenlagen im Spiel und es kommt vermehrt vor, dass Falle nicht durch einen einmaligen Verwaltungsakt gelost werden. Es ist ersichtlich, dass Probleme im Hinblick auf spatere Verwaltungshandlungen auftreten konnen, wenn die in diesem Fall auftretenden Genehmigungen oder Anzeige von Emissionsbehandlungsanlagen luckenhaft betrachtet und geregelt werden. Nun ist beim Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts die Relevanz fur den darauf bezogenen Folgeakt zu berucksichtigen. Insbesondere der Missbrauch des im Sinne einer Verwaltungsvereinfachung oder Deregulierung entwickelten Anzeigesystems konnen haufiger diese Probleme auftauchen. Es wird angenommen, dass eine eingehendere Studie erforderlich ist, um die Wirkung vorhergehender Verwaltungshandlungen auf nachfolgende Handlungen in Bezug auf Grenze und Umfang dieser prajudiziellen Wirkung zu untersuchen. Da sich die Belange des Vertrauens als einer der Hauptinhalte der normativen Kraft herausstellt, bedarf es naturlich einer tiefergehenden Untersuchung, wie mit der Wirkung der die prajudizielle Wirkung als Ganzes verletzenden Folgehandlung umzugehen ist. Neben dem Problem der prajudizielle Wirkung, wenn unbestimmte Rechtsbegriffe in den Tatbestanden des Verwaltungshandelns verwendet werden, und damit verbunden, wenn Ermessensbegriffe in der Rechtsfolgeseite des Verwaltungshandelns auftreten, wie ist das Handeln der Verwaltungsbehorden unter diesen rechtlich zu beurteilen? Wenn die Offenheit, Mehrdeutigkeit und Vielfalt der Rechtsnormen als große Ermessensspielraume der Verwaltung angesehen werden und die Gerichte auch hieruber die gerichtliche Kontrolle lockern, stellt sich die Frage, wo Schutz fur die Rechte und Interessen der Burger zu finden ist. Da sich die Gesellschaft in einer komplexen und vielfaltigen Zukunft entwickelt, wird der Gesetzgeber mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Reihe von unbestimmten Rechtsbegriffen fur Rechtsnormen verwenden, die Verwaltungsbehorden einen weiten Ermessensspielraum in Bezug auf Rechtsfolgen einraumen. Verwaltungsbehorde fuhren die Verwaltung unter dieser normativen Struktur durch, was mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Dominanz der Verwaltungsmacht fuhren wird. Diese Situation entspricht nicht dem Prinzip der Gewaltenteilung, der in unserer Verfassung verankert ist, und unsere Verfassung verlangt von der Justiz eine tiefergehende Kontrolle uber die Verwaltung. Es ist das Abwagungsgebot, das an der Spitze einer solchen Kontrolle steht. Anders als der ergebnisorientierte Grundsatz der Verhaltnismaßigkeit pruft das Abwagungsgebot die Entscheidung der Verwaltungsbehorde einschließlich des Verwaltungsvorganges. Diese Orientierung an gerechte Abwagung wird deutlicher, da das Grundverwaltungsgesetz die Verwaltungsbehorde zu einem gerechten Interessenausgleich bei der Ermessensverfugung Uberprufung verpflichtet. Aus dieser Sicht wird die des Ermessensspielraums des Obersten Gerichtshofs von Korea etwas locker entwickelt, sodass wir zu einer eingehenderen Kontrolle durch Abwagungsgebot ubergehen sollten.

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