소송물이론 및 소권실효에 근거한 하자승계의 새로운 해결방안 ― 하자승계의 소송법적 해결론 ―

홍강훈

doi:10.38176/PublicLaw.2021.06.49.4.167

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍강훈 (단국대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第49輯第4號

발행연도: 2021.6

수록면: 167 - 199 (33page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2021.06.49.4.167

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소위 하자승계의 문제는 한국 행정법학의 오랜 난제이다. 전통적인 다수설과 판례는 이 문제를 일본에서 계수한 하자승계론에 따라 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 하자가 승계되고, 별개의 법률효과를 발생시키는 때에는 하자가 승계되지 않는다고 본다. 그러나 하자승계론은 형식적 존속력(행정소송법 제20조 소송제기기간)에 정면으로 반하는 학설이다. 하자승계를 긍정하는 경우 선행처분의 소송제기기간이 도과했음에도 불구하고 후행처분의 취소소송으로 우회하여 선행처분의 위법성을 다툴 수 있도록 허용하기 때문이다. 이렇게 실정법에 정면으로 반하는 형식적 존속력의 예외를 인정하기 위해서는 그 법적 혹은 이론적 근거가 있어야만 할 것이다. 그러나 하자승계론은 아무런 법이론적 근거를 제시하지 않고 무작정 하자승계의 인정을 전제한 채 그 성립요건만을 제시하는 비정상적 이론이다. 이에 대한 반성으로 존속력에 기반한 독일의 Braun의 이론을 소개한 소위 규준력설이 등장하였다. 규준력설은 처음으로 존속력 있는 행정행위의 선결적 효력과 그 한계라는 차원에서 이 문제에 접근함으로써 드디어 하자승계의 이론적 근거를 제시하게 된다. 그러나 이 학설은 Braun의 이론을 상당히 왜곡하여 소개한 흠결이 있을 뿐만 아니라, 자체적 결함으로 인해 국내에서도 많은 비판을 받아왔음은 주지의 사실이다. 근래의 판례는 하자승계론에 규준력설의 추가적 한계를 접목하는 절충적 입장인데 위 두 이론의 결함으로 인해 이 또한 따를 수 없다. 하자승계문제의 핵심은 원고의 권리보호와 법적 안정성 보장간의 충돌의 문제이다. 이에 대한 해결은 순수히 소송법적 시각에서 아래와 같은 두 개의 요건으로 접근해야 할 것으로 생각된다: 1)후행처분의 취소소송의 소송물에 선행처분의 위법성이 포함되는지 여부, 2)선행처분의 위법성을 후행처분의 취소소송으로 우회하여 다투는 것이 소송요건 중의 하나인 소권실효에 해당하는지 여부. 1)의 요건을 충족하고 2)의 소권실효에 해당하지 않는 경우 선행처분의 위법성을 후행처분의 취소소송에서 다투는 것이 허용된다고 본다(「하자승계의 소송법적 해결론」). 1)의 요건심사를 통해 형식적 존속력의 예외 인정의 법이론적 근거를 제시하고 국민의 권리보호를 증진할 수 있으며, 2)의 요건심사를 통해 법적 안정성을 보장할 수 있기 때문이다.

Das Problem der Präjudizielle Wirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte ist eine langjährige Herausforderung im koreanischen Verwaltungsrecht. Die traditionelle herrschende Meinung und der oberste Gerichtshof basieren auf der sog. Theorie der Sukzession von Fehler. Wenn die vorhergehenden und nachfolgenden Verwaltungsakte unabhängig voneinander sind und eine Rechtswirkung vervollständigen, wird nach der Theorie der Fehler vererbt, und wenn eine separate Rechtswirkung auftritt, wird der Fehler wird nicht vererbt. Die Theorie der Sukzession von Fehler ist jedoch eine Theorie, die der formellen Bestandskraft (§ 20 des koreanische VwGO-Klagefrist) direkt widerspricht. Dies liegt daran, dass im Falle der Anerkennung der Sukzession von Fehler, obwohl die Klagefrist für den vorangegangenen Verwaltungsakt abgelaufen ist, die Klage auf vorhergehenden Verwaltungsakt umgegangen und die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts in der Klage auf Aufhebung des nachfolgenden Verwaltungsakts geltend gemacht werden darf. Um die Ausnahme der formellen Bestandskraft zuzulassen, die direkt gegen das tatsächliche Gesetz verstößt, muss eine rechtliche oder theoretische Grundlage vorhanden sein. Die Theorie der Sukzession von Fehler zeigt jedoch keine rechtstheoretischen Gründe vor, sondern ist eine abnormale Theorie, die nur die Voraussetzungen für ihre Feststellung darstellt und die Anerkennung der Sukzession von Fehler voraussetzt. Als Reflexion dazu wird die Brauns Theorie „die Präjudizielle Wirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte“ in Korea eingeführt. Die Brauns Theorie auch im Inland wegen ihrer eigenen Mängel viel kritisiert wurde. Der jüngere Präzedenzfall ist eine eklektische Position, die die Brauns Theorie in der Theorie der Sukzession von Fehler zusammenfasst, aber dies kann auch aufgrund der Mängel der beiden Theorien nicht befolgt werden. Der Kern der Frage der Präjudizielle Wirkung ist der Konflikt zwischen dem Schutz der Rechte des Klägers und der Gewährleistung der Rechtssicherheit. Es wird davon ausgegangen, dass eine Lösung aus rein prozessrechtlicher Sicht wie folgt angegangen werden sollte: 1) Ob der Streitgegenstand der Anfechtungsklage der nachfolgenden Verfügung die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts umfasst und 2) ob das zu der Verwirkung des Klagerechts gehört, wenn die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts in der Anfechtungsklage des nachfolgenden Verwaltungsakts nochmal geprüft wird. Falls die Voraussetzungen von 1) erfüllt sind und die Klage nicht unter 2) fällt, wird davon ausgegangen, dass es zulässig ist, die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts in der Anfechtungsklage der nachfolgenden Verfügung zu bestreiten. Weil die rechtliche und theoretische Grundlage für die Anerkennung von Ausnahmen der formellen Bestandskraft durch die Anforderungsprüfung in 1) dargestellt werden kann bzw. der Schutz der Rechte des Volkes gefördert werden kann und die Rechtssicherheit durch die Anforderungsprüfung in 2) gewährleistet werden kann).

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국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 하자승계 문제에 대한 독일 법원의 견해대립
Ⅲ. 하자승계 문제에 대한 독일 학계의 견해대립
Ⅳ. 독일 학설 및 판례비판
Ⅴ. 하자승계 문제에 대한 한국의 학설 및 판례비판
Ⅵ. 소송물이론 및 소권의 실효에 근거한 하자승계의 소송법적 해결론 (사견)
Ⅶ. 결론
참고문헌
Zusammenfassung

참고문헌 (77)

참고문헌 신청

김남진 / 2002 / 행정법(I) / 법문사

김남진 / 2019 / 행정법 I

김남철 / 2020 / 행정법 강론 / 박영사

김도창 / 1993 / 일반 행정법론 (상) / 청운사

김동희 / 2019 / 행정법 I / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 1996. 4. 26. 선고 95누5820 판결

[1] 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다.
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