법이해, 법발견방법 그리고 직권남용죄

김성돈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김성돈 (성균관대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제33권 제4호

발행연도: 2021.12

수록면: 107 - 171 (65page)

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사법농단에 연루된 전·현직 법관에 대한 형사재판들이 시작된 이래 이 재판들이 법원의 ‘제식구 감싸기’로 귀결될 수 있을 것이라는 세간의 의혹이 줄곧 있어왔다. 이 글은 직권남용죄로 기소된 한 사건에 대한 하급심 법원의 판결을 대상판결로 삼아 이러한 의혹이 합리적 의심에 근거한 것인지를 확인해 보는 것을 목표로 한다. 이 때문에 이글은 해당 판결문의 내용을 분석하고 그 법리 전개 및 결론에 대한 비판론을 제기하면서 보충적 해석 또는 대안적 해석론을 취하는 통상적인 판례평석의 방식을 취하지 않는다. 그 대신에 이글은 ‘특정’ 사건을 심판한 대상판결이 다른 일반적인 사건에 대해 최고법원인 대법원의 판결에서 취해진 법이해 및 법발견 방법 ‘일반’으로부터 ‘이탈’해있는지를 점검해 보는 방식을 취한다. 뿐만 아니라 이글은 대상판결이 ‘정당한 판결’이라고 할 수 있는지를 평가함에 있어서 대상판결의 재판부가 학문적인 방법으로 법적 결정을 내리고 있는지도 점검해 본다. 법원이 내리는 법적 결정의 ‘정당성’과 학문으로서의 법학이 추구하는 법에 관한 진술의 ‘객관성(내지 진리성)’이 본질적으로 다른 것이어서는 안되기 때문이다. 위 두 가지 시각을 가지고 대상판결의 내용을 평가해 본 결과는 다음과 같다. 먼저 대상판결의 재판부는 법을 법률에 적용될 구체적인 사실과의 관계속에서 비로서 형성되어 가는 가변적인 것으로 파악하지 않았다. 오히려 ‘직권남용’ 개념을 이해함에 있어 ‘권한 없으면 남용’도 없다는 형식논리에 전적으로 의존하고서 직권남용법의 적용대상이 구체적 사례와 무관하게 미리 고정되어 있는 것으로 보고 보았다. 이러한 법이해는 결국 재판부로 하여금 형식적 법률실증주의하에서만 타당성을 얻을 수 있는 ‘연역추론적 삼단논법’식 포섭방법에 따라 법발견 내지 법적 결정을 내리도록 만든다. 이러한 재판부의 태도는 이미 대법원이 다른 사건들에서 법적인 결정을 내림에 있어 일반적으로 사용하고 있을 뿐 아니라 현대 법학에서도 법발견 방법의 표준으로 여겨지고 있는 ‘연역적- 귀납적 혼합’방법에 따른 법적 결정에서 매우 크게 이탈하고 있는 태도라고 할 수 있다. 더 나아가 대상판결의 재판부는 정당한 판결에 도달하기 위한 전제로서 정당한 법발견을 지향하는 학문적 방법, 즉 법에 관한 진술의 주관성을 극복하고 객관성을 확보하려는 학문성의 전제조건들을 충족시키지도 못했다. 재판부는 대상판결의 사실관계(피고인에 의한 재판개입)와 관련하여 다른 해석방법(예, 목적론적 해석방법 또는 체계적 해석방법)을 선택할 여지가 충분히 존재함에도 합리적 이유를 제시하지 않고 다른 해석의 가능성을 전적으로 배제해 버렸다. 즉 재판부는 직권남용법의 적용범위를 가장 좁히는 해석방법인 엄격한 문리적(문자적) 해석방법을 취하면서도 무엇 때문에 다른 해석 방법은 선택해서는 안되는지를 밝히지 않음으로써 해석의 오류를 비판적으로 검증할 여지조차 주지 않았다. 이와 같이 법적 결정에 이르는 ‘방법론’의 배타성을 보인 재판부의 태도는 재판부가 원하는 결론을 먼저 내린 후에 그 결론에 도달할 수 있는 해석 방법을 자의적으로 선택하였다는 의심을 불러일으키게 만든다. 뿐만 아니라 방법에 관한 재판부의 독단적 태도는 법관의 주관성(속내)을 최소화하여 법에 관한 객관적 진술을 통해 정당한 판결(법의 객관성)을 담보하려는 학문적 이상을 저버리는 태도이다. 더 나아가 이러한 재판부의 태도는 사례의 사실관계의 특수성을 담을 수 있는 모든 정보가 법률 속에 이미 들어 있기 때문에 법률속의 법적 개념은 기계적으로 사례에 적용하기만 된다는 19세기 개념법학적 사고로 회귀하는 태도이다. 그 결과 재판부는 현대 법학에서 법적 개념에 대한 규범주의적 접근법을 버리고 존재론적/자연주의적 접근법을 고수함으로써 ‘남용’개념을 직권 ‘관계적’으로 이해하지 않고 직권 ‘종속적’으로 이해하는 태도를 시종일관 유지하고 있다. 재판부의 이와 같은 개념접근법은 직권남용법을 단순한 재량남용법으로 축소시킴으로써 직권남용법의 입법목적의 달성과 거리를 멀게 만들고 있다. 대상판결의 재판부가 최고법원이 취해온 일반적인 법이해와 법발견방법, 그리고 당대의 법학 방법론의 표준으로부터 ‘이탈’하고 있다는 점은 결국 이 재판이 제식구 감싸기 차원의 재판이라는 합리적 의심을 불러일으키기에 모자라지 않음을 간접적으로 증명해 준다. 무엇보다 법관이 법적 결정을 내림에 있어서 당대의 법학의 방법론적 표준에서 이탈하는 태도는 ‘법치국가와 민주주의’의 근간도 위태롭게 만든다. 법원의 법적 결정이 결론을 미리 정해 놓고 그 정해진 결론에 이를 수 있는 해석방법을 자의적으로 선택하거나 합리적 근거지움 없이 내려지는 일이 일상화되면, 법적 결정에 법‘외’적 요소의 영향력이 개입되는 것을 막을 수 없고, 법치국가는 종당에 법관국가로 변질되어 버릴 위험이 커질 수 있기 때문이다. 하급심 재판부의 법적 결정이 대법원에서 바로 잡힐 수 있게 되기를 기대하는 근본적인 이유도 여기에 있다.

Since criminal trials against former and current judges involved in judicial manipulation began, there have been public suspicions that these trials could result in the court's "protection of court’s family member." This article aims to confirm whether these suspicions are based on reasonable doubt. For this reason, this article does not take the usual method of reviewing judgments by taking supplementary or alternative interpretations while analyzing the contents of the judgment and raising criticisms on the development and conclusion of the jurisprudence. Instead, this article takes a method of checking whether the target judgment that judged a 'specific' case is 'deviating' from the 'general' method of understanding the law and finding the law taken by the highest court, the Supreme Cour. In addition, this article examines whether the court of the target judgment is making a legal decision in an academic way in evaluating whether the target judgment can be called a 'justiable judgment'. This is because the ‘legitimacy’ of a legal decision made by a court and the ‘objectivity (or truthfulness)’ of the statements about the law pursued by jurisprudence as a science should not be fundamentally different. The results of evaluating the contents of the target judgment from the above two perspectives are as follows. First, the court of the target judgment did not grasp the law as a variable that was formed as a result of the relationship with the specific facts to be applied to the law. Rather, in understanding the concept of 'abuse of ex officio', it completely relied on the formal logic that there is no 'abuse without ex offcio', and viewed the subject of abuse of power as being fixed in advance regardless of specific cases. This understanding of the law ultimately forces the court to make a legal discovery or legal decision according to the 'deductive reasoning syllogism' type of subsumption method that can only be validated under formal legal positivism. Such an attitude of the judges is very significant deviating from legal decision method based on the 'deductive-inductive mixture' method, which is not only generally used by the Supreme Court in making legal decisions in other cases, but also is regarded as the standard of law discovery method in modern jurisprudence. In addition, as a prerequisite for reaching a legitimate judgment, the trial court of the target judgment did not meet the prerequisites for academicity to seeks to overcome the subjectivity of statements about the law and secure objectivity, that is, the academic method that aims for the just discovery of the law. In relation to the factual relationship of the target judgment (the defendant's intervention in the trial), the court does not provide a rational reason for the possibility of another interpretation, even though there is sufficient room to choose a different interpretation method (e.g., a teleological interpretation method or a systematic interpretation method). was completely excluded. In other words, the court did not even give room to critically verify the error of interpretation by adopting a strict literary (literal) interpretation method, which the most narrow interpretation method should be selected, and does not reveal why another interpretation method should not be selected. The court’s attitude, which showed the exclusiveness of the 'methodology' leading to a legal decision, raises suspicions that the court arbitrarily selected an interpretation method that can reach that conclusion after making the desired conclusion previously. furthermore, the court's arbitrary attitude toward the method is an attitude that minimizes the subjectivity (inside) of judges and abandons the academic ideal of ensuring a legitimate judgment (objectivity of the law) through objective statements on the law. Finally, this court's attitude is an attitude returning to the 19th century conceptual jurisprudence thinking that the legal concept in the law is only mechanically applied to the case because all information that can contain the specificity of the facts of the case is already contained in the law. As a result, the court consistently changed the attitude of understanding the concept of abuse as 'subordinate' rather than 'relational' ex officio, by abandoning the normative approach to the legal concept in modern jurisprudence and adhering to the ontological/naturalistic approach. This way of conceptual approach makes the Act of Abuse of Authority far from achieving the legislative purpose of the Act by reducing the Act to a simple Act of abuse of discretion The fact that the court of the target judgment is 'deviating' from the standard of the general understanding of the law, the method of finding of the law, and the current standard of the legal methodology of the Supreme Court, raises a reasonable doubt that this trial is a trial focusing only on protecting its own. Above all, the attitude that deviates from the methodological standards of contemporary jurisprudence in making legal decisions by judges also jeopardizes the foundation of the 'rule of the law and democracy'. If a court's legal decision has a pre-determined conclusion and it is common to arbitrarily select an interpretation method that can lead to the pre-determined conclusion or to be made without a rational basis, it is necessary to prevent the influence of 'non-legal' factors from intervening in the legal decision. This is because there is a risk that a state ruled by the law may become a state of judge. This is the fundamental reason why we expect the lower court's legal decision to be immediately rectified by the Supreme Court.

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참고문헌 (22)

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권영준 / 2020 / 민법학의 기본원리 / 박영사

김성돈 / 2019 / 직권남용죄, 남용의 의미와 범위 / 법조 68(3):205~232

김성돈 / 2015 / 판례의 의의와 ‘판례변경판례’의 소급효 / 형사법연구 27(4):87~119

김성룡 / 2018 / 법관의 독립성 혹은 법관에 대한 통제 / 형사정책 30(3):7~32

니클라스 루만 / 2014 / 사회의 법 / 새물결

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