전자정보의 압수수색과 피의자의 참여권 -대법원 입장의 비판적 수용 및 독일 논의의 참고-

박중욱

doi:10.36889/KCR.2023.3.31.1.29

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박중욱 (동국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제34권 제1호(통권 제133호)

발행연도: 2023.3

수록면: 29 - 60 (32page)

DOI: 10.36889/KCR.2023.3.31.1.29

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2015년의 종근당 결정 이후 지금까지 압수수색 과정에서의 참여권 보장의 정당성 및 참여권의 주체가 논란이 되고 있다. 우선 참여권의 주체가 문제가 된 이유는 대법원이 그 법적 근거로 형소법 제121조를 제시하면서도, 참여권자를 동조의 명백한 문언에도 불구하고 ‘피의자’가 아닌 불명확한 개념인 ‘피압수자’라고 표현하고 있기 때문이다. 특히 문헌에서는 3자간 구조의 압수수색 사안에서 누가 피압수자인지가 불명확하다는 점이 지적되었다. 이에 대해 대법원은 “실질적 피압수자인 피의자”라는 표현을 통해 정보의 실질적 소유자인 피의자의 참여권을 인정함으로써 결론적으로는 문제를 해결하였다. 하지만 이런 대법원의 설시는 타당하지 않다. 왜냐하면 형소법 제121조에 따르면 참여권의 주체는 명백히 피의자이기 때문이다. 무엇보다 대법원은 2021도 11170 판결에서 피의자가 실질적 피압수자가 아니라는 이유로 그의 참여권을 인정하지 않았는데, 이는 법률상 인정된 피의자의 권리를 부당하게 제한하는 해석이라는 점에서 적법절차 원칙에 반한다.
다른 한편 일부 문헌에서는 수사의 밀행성(비공개주의)과 실무에서의 실효성 측면에서 압수수색에서의 피의자 참여권 제도 자체의 입법적 정당성에 의문을 제기하면서 종근당 결정을 비판한다. 해당 참여권의 보장은 수사기관에게 과도한 부담을 지우며 효과적인 형사소추라는 법익을 지나치게 침해한다는 견해도 마찬가지이다. 하지만 형소법 제121조의 입법 배경, 피의자의 법적지위, 전자정보의 증거능력과 증명력, 강제처분의 공개성 원칙과 비례성 원칙의 측면에서 오늘날 피의자에게 압수수색 과정에 참여할 기회를 제공하는 것은 충분히 정당화될 수 있으며, 그 독자적인 절차법적 중요성도 인정된다고 할 것이다. 모든 생활영역이 디지털화되어 있는 오늘날 방대한 양의 정보에 대한 압수수색은 사전영장, 영장제시, 압수목록 교부, 준항고 등과 같은 절차보장책에 더해 피의자와 그의 변호인에게 그 과정에 참여할 기회를 제공함으로써 더 효과적으로 통제될 수 있다. 물론 이런 참여는 절차를 지연시킴으로써 수사의 효율성에 실질적인 영향을 미칠 수 있다. 하지만 별건정보의 의도적 압수 등 수사권의 오남용 행위에 대처하고, 준항고 절차에서 위법한 수사행위에 효과적으로 이의제기할 수 있기 위해서는 피의자와 그의 변호인이 그 집행과정에 참여하는 것이 가장 효과적이다.

Seit des Beschlusses des Plenums (K-OHG) von 2015 (2011 Mo 1839) sind die Legitimität des Rechts auf die Teilnahme am Prozess der Beschlagnahme und Durchsuchung und der Inhaber des Rechts umstritten. Zunächst liegt der Grund für die Kontroverse darüber, wer genau der Inhaber der Teilnahmerechts / Anwesenheitsrechts ist, liegt darin, dass der K-OGH den § 121 K-StPO als Rechtsgrundlage des Rechts anführt, aber trotz des klaren Wortlauts der Vorschrift den Berechtigten nicht als „den Beschuldigten“, sondern als mehrdeutigen Begriff „den von der Maßnahme Betroffenen“ bezeichnet. Diesbezüglich wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass unklar ist, wer der Betroffene ist, insbesondere wenn der Beschuldigte nicht der Inhaber der zu durchsuchenden Räume oder Gegenstände ist. Darüber löste der K-OGH das Problem schließlich, indem er das Teilnahmerecht des Beschuldigten, des tatsächlichen Eigentümers der Daten, durch den Ausdruck „der Beschuldigte, der die tatsächlich durchsuchte und beschlagnahmte Person ist“ anerkannte (2016 Do 348). Diese Ausführung des K-OGH ist jedoch nicht gültig. Denn nach dem § 121 K-StPO ist der Inhaber des Teilnahmerechts eindeutig der Beschuldigte. Vor allem hat der K-OGH im Urteil 2021 Do 11170 das Teilnahmerecht des Beschuldigten mit der Begründung abgeleht, dass dieser keine tatsächliche durchsuchte und beschlagnahmte Person sei. Dies widerspricht dem Rechtsstaatsprinzip, da es sich um eine enge Auslegung handelt, die das gesetzlich anerkannte Recht des Beschuldigten unangemessen einschränkt. Andererseits kritisiert einige Literatur den Beschluss von 2011 Mo 1839, indem sie die gesetzgeberische Legitimität des Rechts des Beschuldigten auf Teilnahme an Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Hinblick auf die Heimlichkeit der Ermittlungen und seine Wirksamkeit in der Praxis in Frage stellen. Gleiches gilt für die Auffassung, dass die Gewährleistung des Teilnahmerechts eine erhebliche Belastung des Ermittlungsverfahrens wäre und das Rechtsgut einer effektiven Strafverfolgung übermäßig verletzt. Angesichts des rechtshistorischen Hintergrunds von § 121 StPO, des Rechtsstatus des Beschuldigten, der Beweisfähigkeit und Beweiskraft elektronischer Daten und der Grundsätze der Offenheit und Verhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahmen kann es jedoch heute voll gerechtfertigt werden, ihm die Möglichkeit zur Teilnahme am Beschlagnahme- und Durchsuchungsverfahren zu geben, und auch seine eigenständige verfahrensrechtliche Bedeutung wird anerkannt.

#열람 #열람을 위한 반출 #형소법 제121조 #피의자 #피압수자 #참여권/출석권 #전자정보의 증거능력과 증명력 #공개성 원칙 #Seizure and search #reading #carrying out for reading #suspect #the person concerned by the measure #right to be present/right to participate #admissibility und authenticity of electronic data #transparency requirements

국문요약
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 전자정보 압수수색의 집행 방법과 참여권 보장에 관한 대법원의 입장
Ⅲ. 참여권의 법적 근거와 참여권자
Ⅳ. 독일에서의 참여권 논의
Ⅴ. 수사상 압수수색에서 피의자 참여권 보장의 필요성
Ⅵ. 글을 마치며
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