신법현실주의의 이론과 방법

이준엽

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이준엽 (서울대학교)

저널정보: 서울대학교 법학연구소 법이론연구센터 기초법학연구 기초법학연구 제2호

발행연도: 2023.5

수록면: 463 - 518 (56page)

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미국의 신법현실주의(New Legal Realism)는 현재의 현실주의 법이론의 가장 유력한 흐름 중 하나이다. 신법현실주의는 법이론에 ‘경험적 전환’을 가져왔다는 찬사를 받으며 등장했으나, 동시에 단순한 학문적 유행일 뿐 새롭지도 현실주의적이지도 않다는 비판에 직면하기도 했다. 이에 신법현실주의는 어떠한 역사적 맥락에서 탄생하였고, 무엇을 주장하며, 어떤 방법론으로 어떤 주제를 다루는지를 살피고 이 사조가 현실주의 법이론의 정당한 계승자가 될 수 있는지를 평가함으로써 국내의 법에 대한 경험적 연구의 활성화와 방법론적 진보에 기여하고자 한다.
이를 위해 신법현실주의의 지성사적 맥락부터 살폈는데, 신법현실주의는 1920년대 미국의 법현실주의와의 연관성을 강조하나 그보다는 법과 사회 연구(Law and Society Movement)와 인적으로 밀접하며, 비판법학(Critical Legal Studies)과 법경제학(Law and Economics)에 대한 비판을 통해 스스로를 정체화하고 있다. 특히 신법현실주의는 법경제학이 효율성만을 법원리로 내세워 새로운 형식주의가 된 것을 비판했고, 또 한편에서는 비판법학이 포스트모던 이론에만 천착하여 관념적이고 회의주의적인 경향으로 빠진 것을 개선하고자 했다. 따라서 신법현실주의는 현실주의 법이론의 두 양극단을 통합하여, 새롭게 경험적 연구를 통합하는 운동이 되고자 한 것이다.
이러한 현실주의 법이론의 실패를 반복하지 않기 위해 신법현실주의는 ‘아래로부터의 접근’을 통해 ‘실제 속의 법’을 연구하며, 사회과학을 번역함으로써 실용적인 정책적 함의를 도출하고자 했다. 이러한 과정에서 신법현실주의는 왜 법리탐구를 넘어 아래로부터 접근해야 하는지, 경험적 연구에서 전통적인 법리 연구는 얼마나 필요한지, 사회과학 연구결과를 어떻게 법으로 가져올 것인지, 경험적 연구와 실용주의의 관계는 무엇인지에 대해서 나름의 입장을 제시했다. 특히 기존에 다른 현실주의 법이론이 법을 정치, 경제, 문화 등으로 환원하려 했던 것과 달리, ‘실제 속의 법’은 나름의 자율성이 있음을 주장한 것은 이전의 현실주의 법이론보다 진보된 점이었다.
마지막으로는 실제 신법현실주의자들이 수행한 연구들을 다루었다. 신법현실주의는 현재 사회과학에서 사용되는 최근의 이론을 모두 통합하고 있었고, 그 범위는 양적•질적 방법론을 가리지 않았다. 따라서 21세기 사회과학의 가장 첨단에 있는 행동경제학, 태도적 모델, 신제도주의, 그리고 취약성 연구 등이 법 연구에 어떻게 기여할 수 있는지를 탐구했다. 나아가 이러한 이론들이 이혼법, 사법적 의사결정, 세계무역기구(WTO), 무허가 주택의 소유권, 위헌적 세금징수 등의 법현실로 어떻게 번역되는지까지 살펴보기도 했다. 이를 통해 최종적으로 실제 속의 법을 다뤄 온 신법현실주의가 한국의 법현실을 분석하고 대안을 제시할 수 있음을 밝히고자 했다.

This article examines how the New Legal Realism came to be, what it claims, and what methodologies and themes it addresses. While New Legal Realism has been hailed as an ‘empirical turn’ in legal theory, it has also faced strong criticism as a mere academic fashion, neither new nor realist. On the other hand, despite the emergence of a number of empirical studies in Korea, there has been little discussion of New Legal Realism as a new theory of empirical research in law. Therefore, this article examines the theory and methods of New Legal Realism to assess whether it can be a legitimate successor to realist legal theory.
To do so, this article first examined the intellectual historical context of New Legal Realism, which is linked to American legal realism in the 1920s, but its members overlap with Law and Society Movement and it identifies itself through its critique of Critical Legal Studies and Law and Economics. In particular, New Legal Realism criticized that Law and Economics had become a new formalism by advocating only efficiency as the legal principle, and on the other hand, it tried to change the skeptical tendency of Critical Legal Studies by focusing only on postmodern theories.
To avoid repeating the failures of realist legal theory, New Legal Realism sought to study ‘law in action’ through a ‘bottom-up’ approach, and to derive practical policy implications by ‘translating’ the social sciences. In this process, New Legal Realism proposed its own position on why it should be approached from bottom, how to bring social science findings into law, and what is the relationship between empirical research and pragmatism.
The last part of the article deals with the research conducted by actual New Legal Realism. New Legal Realism incorporated all of the most recent theories currently used in the social sciences, and its scope spanned both quantitative and qualitative methodologies, exploring behavioral economics, attitudinal models, new institutionalism, and vulnerability studies. In the end, this article shows that New Legal Realism has the potential to analyze the current legal reality in Korea.

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