집행정지와 행정의 의무 — 대법원 2022. 9. 3. 선고 2020두34070 판결 —

박재윤

doi:10.35979/ALJ.2023.08.71.213

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박재윤 (한국외국어대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第71號

발행연도: 2023.8

수록면: 213 - 240 (28page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.08.71.213

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만일 과세처분 이후 조세 부과의 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 기존 판례 법리에 따르면, 과세처분에 대하여 성실하게 세금을 납부한 시민은 반환을 받을 수 없게 되고, 이에 대하여 적극적으로 불복한 시민만 구제되는 것이어서 형평성 논란이 된다. 이런 해석론은 우리 법제가 철저하게 권리위주의 사고로서 이른바 예링(Rudolf von Jhering)의 투쟁주의적인 권리관에 입각하여 제도를 해석하고 있기에 빚어진 현실적인 한계이다. 반면, 법치주의에 따르는 행정의 의무라는 관점에서 보면, 설사 더 이상 상대방이 다툴 수 없게 되었더라도 법질서 전체에 비추어 행정이 해결방안만 있다면 적절한 상태로 회복할 의무가 있는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이것이 기존의 권리위주의 사고에서 벗어나 대상판결을 계기로 제기되는 새로운 문제의식인 셈이다.
대상판결은 집행정지결정의 효력에 관한 기존의 논란을 정리하면서, 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 집행정지결정이 이루어졌더라도 최종적으로 적법하다는 판결이 확정되면 처분청은 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다는 법리를 제시하였다. 반대로 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다는 반대방향의 법리도 제시하였다. 이는 기존에 집행정지결정의 효력에 관한 논의와 기속력의 범위로서 결과제거의무(원상회복의무)로서 논의되던 사안을 하나로 묶어서 행정청의 조치의무로서 제시한 점에 의미가 있다.
이러한 행정청의 의무를 이론적으로 이해하기 위해서, 필자는 켈젠(Hans Kelsen)과 메르클(Adolf J. Merkl)의 行政과 司法의 실질적 동일성 테제를 통하여, 설사 법원의 재판을 통하여 부당한 결과가 발생한 경우라도 1차적으로 행정이 이를 제거할 의무가 법치국가의 원리 등에 따라 도출될 수 있고, 이러한 법의무를 중심으로 판례이론을 체계적으로 설명할 수 있다고 보았다.
그동안 독일 법제에 비하여 우리 행정법 체계가 국민의 권리구제에 미흡한 법체계인 것처럼 비판하는 주장이 많이 있었다. 그러나, 행정법과 행정소송의 본령은 공익과 사익의 조정을 위한 公論場의 역할을 하는 데에 있다. 이제 우리의 행정법은 행정의 독자성과 우월성의 단계를 훌쩍 지나 단순한 시민적 자유주의를 강조하는 2단계를 거쳐 공익과 사익의 대립을 조화시키는 3단계로 진입하는 초입에 있다. 그 실현 여부는 ｢행정기본법｣에 담긴 적극행정원칙의 실천에 달려 있다. 이것이 필자가 생각하는 우리나라 행정법 체계의 특징이고, 이를 일종의 ‘行政과 司法의 협력적 법체계’라고 부를 수 있다.

In case of a decision of unconstitutionality because of tax law which is unconstitutional after the tax disposition, according to the existing case law, citizens who have faithfully paid taxes on the basis of the tax disposition could not receive a refund, and only citizens who actively appeal against it could be saved, which will endanger the equal treatment of taxpayers. This interpretation is a practical limitation created by our legal system, which is based on the so-called Rudolf von Jhering"s struggle-based view of rights as rights-oriented thinking.
On the other hand, from the perspective of the administration’s obligation under the rule of law, even if the other party is no longer able to argue, the question can be raised as to whether the administration is obligated to restore the proper state if there is a solution in light of the entire legal order. This is the new question that is raised by the targeted decision, which departs from the existing rights-oriented thinking.
The decision summarized the existing controversy regarding the effectiveness of an enforcement decision and provided the legal principle that even if an decision on the suspension of execution is issued in an administrative appeal proceeding against a sanction, if the decision is finally determined to be legitimate, the agency must take necessary measures to ensure that the sanction is enforced at the same level as if there was no decision on the suspension in the first place. Conversely, if an decision on the suspension of execution is not obtained, but a judgment revoking the sanction is confirmed in the underlying proceedings and the sanction is found to be unlawful, the agency must take the necessary measures to eliminate the adverse consequences of the sanction on the other party. This is significant in that it combines the issues that were previously discussed as the effectiveness of the decision on the suspension and the duty to remove of unlawful results(duty to restoration) as the scope of the binding force and presents them as the administrative agency"s obligation to take action.
In order to theoretically understand this obligation of the administrative agency, I believe that through Hans Kelsen and Adolf J. Merkl"s thesis of the substantial equivalence of administration and judiciary, even if an unjust result occurs through a court trial, the obligation of the administration to eliminate it in the first place can be derived from the principle of the rule of law, and the case law theory can be systematically explained around this legal obligation.
In the past, there have been many arguments criticizing our administrative law system as a legal system that is insufficient for the relief of people"s rights compared to the German legal system. But the main purpose of administrative law and administrative litigation is to serve as a public forum for the reconciliation of public interest and private interest. Now, our administrative law has passed the stage of administrative independence and superiority, and is in the beginning of entering the second stage, which emphasizes simple civil liberalism, and the third stage, which reconciles the conflict between public interest and private interest. Its realization depends on the implementation of administrative activism contained in the General Act On Public Administration. These are the characteristics of Korea"s administrative law system, which I believe can be characterized as a “cooperative legal system of administration and judiciary.”

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