행정법상 처분 개념 - 성문 개념 규정과 대법원 판례에 대한 비판 -

김유환

doi:10.38176/PublicLaw.2024.12.53.2.067

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 김유환 (이화여자대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第53輯第2號

발행연도: 2024.12

수록면: 67 - 100 (34page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2024.12.53.2.067

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

1984년 행정소송법과 행정심판법의 전문 개정을 통하여 항고쟁송의 대상으로서의 처분 개념에 대한 입법적 정의가 이루어졌다. 이러한 입법에 대하여 독일 행정법학을 배경으로 하는 많은 비판과 그에 대한 학문적 논쟁이 이루어진지 40년이 지났다. 그러나 그 40년 동안 처분개념에 대한 논의는 그다지 진전을 보지 못하고 1996년에 제정된 행정절차법, 그리고 2021년에 제정된 행정기본법은 논란거리였던 행정쟁송법상의 처분 개념을 수정 없이 그대로 채택하였다. 이러한 추가적인 입법은 행정행위가 아니지만 쟁송법상의 필요에 의해 법원이 처분성을 인정한 행위에 대하여 절차법적 보호를 하고 공정력과 같은 실체적인 법적 효력을 인정하는 것으로 되어 여러 가지 문제점을 야기하고 있다.
한편 행정쟁송법상의 처분 개념 중 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 추가 개념범주는 대법원에 의해 전혀 언급됨이 없이 외면당하였고 40년간 아무런 구체화의 열매가 없었다. 이제는 40년 전 국민권익 구제를 목적으로 채택한 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 입법문언을 정리하여야 한다. 생각해 보면 법원에 의해 외면당한 입법문언을 그대로 행정절차법과 행정기본법에 채택한 것은 이해하기 어렵다.
새로운 처분개념은 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 추가범주를 제거하고 새롭게 규정하는 것이 어떨까 한다. 이렇게 하여도, 법원의 현재의 법해석은 별로 영향을 받지 않으며 행정행위 개념징표의 확장해석과 형식적 행정행위 개념의 활용을 통하여 일정 부분 처분 개념의 확장은 여전히 가능하다.
장기적으로는 입법문언을 정리하면 좋겠지만, 입법문언이 정리되지 않은 상태에서는 행정쟁송법상의 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 일부 대법원 판례가 그러하듯이 형식적 행정행위 개념으로 이해하면 어떨까 한다. 그리고 행정절차법이나 행정기본법상의 처분 개념에서의 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’은 현재의 대법원처럼 그 해석과 적용을 회피하여 의미를 부여하지 않는 것이 좋을 것 같다. 행정절차법과 행정기본법이 행정쟁송법의 처분 개념에 존재하는 ‘그밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 추가적 개념범주를 그대로 채택한 것은 잘못된 입법이라고 보아야하기 때문이다.
그동안 판례에 의하여 이루어진 처분 개념의 확장은 상당 부분 행정행위 개념의 개념징표를 확장 적용함으로써 정당화 할 수 있다. 그러나 행정행위로 볼 수 없는 경우에 국민권익보호를 위하여 처분성을 인정하는 것은 독일이나 일본에서와 같이 형식적 행정행위 등 극히 예외적인 경우에 국한하여야 할 것이다.
법적용의 구체적 타당성만을 지향하여 이론적 정당화 없는 처분성 인정은 이제 지양되어야 한다. 이미 소송실무 현장에서는 처분성에 대한 법원의 판단을 확신할 수 없어 항고소송과 함께 민사소송 등 다른 소송을 함께 제기하는 경우가 적지 않고 경우에 따라서는 행정법원과 민사법원의 판단 결과가 다른 경우도 발생한다고 한다.
그러므로 행정행위의 개념징표와 무관하거나 지나치게 동떨어진 행정청의 행위에 대해서는 그것을 형식적 행정행위로 인정할 수 없는 한 처분성을 인정하지 말아야 할 것이다. 법원으로서는 법적 안정성의 관점에서 행정행위의 개념징표의 외연을 무원칙적으로 확장할 수만은 없다고 생각한다.
또한 권익보호 목적으로 형식적 행정행위로 보아 처분성을 인정하더라도 독일의 경우와 같이 대법원은 이에 대한 분명한 설시를 하는 것이 기대된다. 형식적 행정행위에 대해서 절차법적 보호와 실체법적 효력을 부여하는 것은 적절하지 아니한데도 분명한 판시가 없으면 처분으로 인정된 경우에 절차법적 보호와 실체법적 효과를 부여할 수 있는지 없는지가 분명하지 않아 법적용에 큰 혼란을 가져올 수 있기 때문이다.

Through the comprehensive amendment of the Administrative Litigation Act and the Administrative Appeals Act in 1984, a legislative definition of the concept of administrative disposition as the subject of appeal litigation was established. This legislation faced numerous criticisms and academic debates based on German administrative law. However, during these 40 years, discussions on the concept of administrative disposition have made little progress. The Administrative Procedures Act enacted in 1996 and the General Act on Public Administration enacted in 2021 adopted the contentious concept of administrative disposition from administrative litigation law without modification. This additional legislation has caused various issues by providing procedural protection and recognizing substantial legal effects, such as authentification force, for acts that are not ‘administrative acts(Verwaltungsakte)’ but have been recognized as administrative dispositions by the court due to the needs of litigation law.
On the other hand, the additional conceptual category of ‘other equivalent administrative actions’ in the administrative disposition concept of the Administrative Litigation Act was ignored by the Supreme Court without any mention and has not been materialized for 40 years.
Now, it is necessary to correct the legislative wording of “other equivalent administrative actions” adopted 40 years ago for the purpose of relieving people's rights and interests. In retrospect, it is difficult to understand why the legislative text that was ignored by the courts was adopted into the Administrative Procedures Act and the General Act on Public Administration.
The new administrative disposition concept should be refreshed by removing the additional category of ‘other equivalent administrative actions’. Even in this way, it is possible to equate the idea of ‘administrative act(Verwaltungsakt)’ with the new concept.
In the long run, it would be good to clarify the legislative text, but in the short term, even if the legislative text is not clarified, ‘other equivalent administrative actions’ in the Administrative Litigation Act should be understood as so-called ‘apparent administrative acts’, as in some Supreme Court cases. And ‘other equivalent administrative actions’ in the concept of administrative disposition in the Administrative Procedures Act and the General Act on Public Administration Law should be viewed as almost meaningless, as the Supreme Court has avoided its interpretation and application. This is because the Administrative Procedures Act and the General Act on Public Administration adopted ‘other equivalent administrative actions’ in the administrative disposition concept of the Administrative Litigation Act as legislative text as it is, which should be regarded as incorrect legislation.
The expansion of the concept of administrative disposition through precedents can mostly be justified by extending the conceptual factors of administrative act. In cases where it cannot be viewed as an administrative act but administrative disposition is acknowledged for the protection of citizens' rights, it would be appropriate to explain it by encompassing it within the concept of a ‘apparent administrative act’ that possesses the form and appearance of the exercise of public power.
However, the recognition of administrative disposition without theoretical justification aimed only at concrete validity should be avoided. In the field of litigation practice, it is said that there are many cases where the court's judgment on administrative disposition is not certain, so it is not uncommon to file other lawsuits such as civil lawsuits along with appeals, and in some cases, the judgment of the administrative court and the civil court are different.
Moreover, ‘the administrative disposition’ should not be recognized for acts of administrative agencies unrelated to or too far removed from the conceptual indicators of ‘administrative act’ unless they can be recognized as ‘apparent administrative acts’. From the perspective of legal stability, courts should not unprincipledly expand the outer limits of the conceptual markers of ‘the administrative act’.
In addition, even if an administrative disposition is recognized as an ‘apparent administrative act’ for the purpose of protecting rights and interests, if it is not an administrative act but is considered an administrative disposition due to the necessity of the protection of the plaintiff’s interests, a clear explanation should be made. Otherwise, it would be unclear whether procedural law protection and substantive law effects can be granted to the administrative dispositions.

#처분 #행정행위 #행정소송 #항고소송 #행정절차법 #행정기본법 #그 밖에 이에 준하는 행정작용 #형식적 행정행위 #administrative disposition #administrative act #Administrative Litigation Act #Administrative Procedures Act #General Act on Public Administration #other equivalent administrative actions #apparent administrative act

참고문헌 (0)

참고문헌 신청

참고문헌이 DBpia에서 서비스 중이라면, [참고문헌 신청]을 통해 등록해보세요

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문과 함께 이용한 논문

레옹 뒤기(Léon Duguit)의 공법 이론 - 객관주의 행정법을 중심으로 -

장윤영 공법연구 2020 .10

「독자적 행정행위 효력론」에 근거한 행정행위 효력의 새로운 재구성 - 공정력, 존속력, 구속력 개념 간의 역사적·이론적 비교분석 -

홍강훈 공법연구 2020 .10

행정소송법상의 처분개념의 실체법적 의의

김유환 공법연구 1996 .06

최근 본 자료

전체보기

UCI(KEPA) : I410-151-25-02-092212095

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차

참고문헌 (0)

함께 읽어보면 좋을 논문

이 논문과 함께 이용한 논문

최근 본 자료

댓글(0)