국경간(國境間) 표현의 자유에 관한 비교법적 연구

이진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진 (헌법재판소)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제29권 제2호

발행연도: 2023.6

수록면: 483 - 524 (42page)

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정보통신기술의 발달로 개인의 표현행위가 국경을 손쉽게 넘나들 수 있게 되었으나, 우리의 법제도는 국내 표현과 국경을 넘는 국경간(國境間) 표현을 구분하여 후자에 대하여 보다 엄격한 통제를 가하고 있다. 물리적으로는 국경에서 사람의 이동이나 표현물의 교류를 통제하는 방법으로, 그리고 비물리적으로는 인터넷상 표현행위에 대한 통제를 통하여 국경을 넘을 수 있는 의견이나 정보가 제한되는 사례를 다양하게 찾아볼 수 있다. 헌법상 국내 표현의 자유는 개인의 인격발현과 민주주의의 실현을 위하여 중요한 기본권으로서 우월적 지위가 확립되어 있는데 반해, 국경간 표현의 헌법적 지위에 관한 해명이 이루어지고 있지 않아 국제적 소통이 활성화될수록 기본권 보호의 공백이 드러나고 있다. 미국 연방대법원은 1965년 Lamont v. Postmaster General 판결에서 외국의 표현물을 수령할 권리가 수정헌법 제1조에 의해 보장된다고 인정하였고, 2010년 Holder v. Humanitarian Law Project 판결에서 외국 테러단체에 대한 표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것으로 이를 제한하는 법률은 엄격한 심사기준의 적용을 받는다고 보았다. 독일 연방헌법재판소도 1961년 Leipziger Volkszeitung 판결에서 국외에서 일반적으로 접근 가능한 정보원이라도 이는 기본법상 알권리의 보장범위에 포함된다는 점을 확인하였고, 2020년 Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung 판결에서 기본법상 기본권의 구속력은 독일 국경에서 멈추는 것이 아니고, 독일 정부의 공권력이 외국 소재 외국인에 미치는 경우에도 기본법상 기본권 제한의 한계가 준수되어야 하는 점을 선언하였다. 유럽인권재판소는 “국경에 관계없이” 정보와 사상을 주고받을 자유가 보장된다고 명시하고 있는 유럽인권협약 조항을 근거로 특히 최근 인터넷을 통한 국경간 표현에 대한 정부의 통제에 제동을 걸고 있다. 이 논문에서는 위와 같은 판결례를 비롯한 미국, 독일, 유럽연합의 사례를 통하여 국경간 표현의 기본권 또는 인권으로서의 지위에 관한 각국의 입장과, 국경간 표현에 대한 제한이 허용되는 범위를 살펴보고, 우리나라 법제와 판결에의 시사점을 도출한다. 외국 판결례를 참조하여 우리나라의 경우에도 헌법재판소가 확인하는 표현의 자유 정당화 이론(개인의 자기실현, 자유민주주의의 실현, 진리의 발견 등)과, 우리나라가 가입하고 있는 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약에서 표현의 자유는 “국경에 관계없이” 정보와 사상을 접수하고 전달할 자유를 포함하는 점을 고려하여 국경간 표현의 자유의 헌법적 지위를 정립할 수 있을 것이다. 국경간 표현도 헌법상 표현의 자유의 보호영역에 포함된다고 인정하는 경우, 그 제한에 관한 보다 엄격한 위헌심사가 적용될 수 있으며, 비례원칙을 적용함에 있어서 표현의 지역적 범위에 관한 적극적인 고려도 가능할 수 있다.

While technological developments are rapidly facilitating the cross-border exchange of ideas and information, the Korean legal system continues to differentiate the treatment of domestic speech and cross-border speech. Various restrictions on grounds of expression are imposed regarding the physical movement of people and objects as well as internet speech that transcend borders. The Korean Constitutional Court has yet to explicitly acknowledge the constitutional status of cross-border expression, and the gap between protection of domestic and cross-border speech remains unaddressed. In contrast, the US Supreme Court ruling Lamont v. Postmaster General(1965) acknowledged the right to receive foreign mail under the First Amendment. Also, Holder v. Humanitarian Law Project(2020) acknowledged that content-based restrictions of speech under the direction of, or in coordination with foreign groups are subject to heightened scrutiny. The German Constitutional Court ruling of the case Leipziger Volkszeitung(1961) acknowledged the right to receive foreign information under Article 5 of the Basic Law, and in the case Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung(2020), the German Constitutional Court clarified that fundamental rights vis-à-vis the German state authority is not restricted to German territory - the German state authority is bound by fundamental rights even when acting against foreigners in foreign territory. This article analyses the above decisions along with others from the US Supreme Court, the German Constitutional Court and the European Court of Human Rights with the aim of extracting lessons that may be applicable in establishing the constitutional status of cross-border speech under the Korean Constitution. Similarly to the foreign examples, the Korean Constitutional Court may be able to justify the constitutional protection of cross-border speech based on its former justification theories regarding domestic speech, and also considering international human rights standards. This can serve as a starting point for a broader and more substantial perspective of the freedom of speech that will be able to address its increasingly international aspects.

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