공법상계약의 활용을 위한 법적 기반의 검토 - 독일 연방행정절차법상 공법상계약과 그 활용을 중심으로 -

최승필

doi:10.17257/hufslr.2023.47.2.97

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최승필 (한국외국어대학교)

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제47권 제2호

발행연도: 2023.5

수록면: 97 - 124 (28page)

DOI: 10.17257/hufslr.2023.47.2.97

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행정기본법이 제정되면서 공법상계약의 법적근거가 만들어졌다는 것은 공법상계약의 명문화라는 점에서 의미가 깊다. 그러나 현행 행정기본법령만으로는 실제 공법상계약을 활용하기에는 미흡하다. 판례는 공법상계약에 대해 옴부즈만 공무원채용계약, 국가연구개발협약, 민간투자법상 실시협약을 들고 있다. 그러나 조달계약에 대해서는 일관되게 사법상계약으로 보고 있다. 무엇이 공법상계약인지 사법상계약인지를 가르는 명확한 기준은 없다. 개별사안별로 계약의 내용을 보아 정하는 수밖에 없다. 고권적 지위에서 행해진 행위는 처분으로 판단한다. 통상 지방자치단체간 협약은 공법상계약으로 분류된다. 독일 연방행정절차법(VwVfG) 제54조부터 제61조까지는 공법상계약을 규정하고 있다. 공법상계약은 법령에 반하지 않는 범위 내에서 허용된다. 그리고 행정행위를 대체하는 계약도 허용된다. 계약의 종류에는 화해계약과 교환계약이 있으며, 양 유형의 제시는 공법상계약을 활용하는데 유용하다. 그러나 모든 분야에 적용되는 것은 아니며, 조세행정은 원칙적으로 공법상계약이 허용되지않는다. 사회법전 제10편(SGB X)에 속한 급부행정은 공법상계약이 적용되는 주요 분야이다. 건설법전(BauG)상 건설 및 개발행위에 있어서도 공법상계약을 체결할 수 있다. 그러나 계획의 수립은 공법상계약이 허용되지 않는다. 독일에서도 지방자치단체간 공법상계약은 빈번히 체결된다. 환경행정에서도 공법상계약은 활용될 수 있는데, 개발과 관련하여 연방자연환경보호법(BNatSchB)상자연환경의 보호조치, 연방토양보호법(BBodSchB)상 오염토양의 정화 또는 폐기물의 처리 비용의 부담이 그 주된 대상이다. 행정기본법상 공법상계약에 대한 명시적 규정이 도입되었지만, 아직 활용면에서는 충분하지 않으며, 법체계와 도그마 이외에 활용분야에 대한 연구는 미흡한 상태이다. 독일에서의 활용사례는 향후연구에 단초가 될 수 있을 것이다.

The fact that the legal basis for public law contract was created with the enactment of the General act on Public Administration is significant in that it is a stipulation of public law contract. However, the General act on Public Administration alone is not enough to utilize public law contract in practice. For public law contract, the precedents cite ombudsman public servant employment contracts, national research and development agreements, and concession agreements under the Act On Public-private Partnerships In Infrastructure. However, procurement contracts are consistently viewed as private law contracts. There is no clear criterion for determining what is a public law contract and a private law contract. It has to be decided on a case-by-case basis by looking at the contents of the contract. Usually, agreements between local governments are classified as public law contract. Articles 54 to 61 of the German Federal Administrative Procedures Act(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) stipulate public law contract. public law contract are permissible within the scope of not contradicting the law. And contracts replacing administrative acts are also permitted. There are two types of contracts: conciliation contracts(Vergleichsvertrag) and exchange contracts(Austauschvertrag), and the presentation of both types is useful for utilizing public law contracts. However, this does not apply to all areas, and public law contract are not allowed in tax administration under the tax act(Abgabenordnung) in principle. The social welfare administration, which belongs to Title 10 of the Social Code(SGB X), is the main field where public law contracts are applied. Construction and development under the Construction Act(BauG) may also conclude public law contracts. However, the establishment of a plan isnot permitted under the Construction Act. In Germany, public law contracts between local governments are frequently concluded. Public law contracts can also be used in environmental administration, and their main targets are protection of the natural environment under the Natural Environment Protection Act(BNatSchB), purification of contaminated soil under the Soil Environment Conservation Act(BBodSchB), or burden of waste treatment costs in relation to development. Although explicit provisions on public law contracts have been introduced in the General act on Public Administration, it is not yet sufficient in terms of utilization, and research on application areas other than legal system and dogma is insufficient. The use case in Germany can be a clue for future research.

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