미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별(性別)정정 허가 및 판단 기준

신윤주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신윤주 (청주지방법원 영동지원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제63호

발행연도: 2023.3

수록면: 667 - 709 (43page)

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대법원은 2022. 11. 24. 자 2020스616 전원합의체 결정에서 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권(헌법 제10조 전문), 평등권(제11조 제1항) 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 하고, 이때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적·정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성·유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여야 한다고 판시하여 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정을 변경하였다. 종래 대법원은 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정을 통하여 최초로 성전환자의 성별정정을 허가하여 성전환자가 실재하는 성과 공부상 성을 일치시킬 수 있는 길을 열었다. 그러나 대법원은 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정에서 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는다고 함으로써 위 두 가지 사정을 각 성별정정 허가의 독자적인 소극 요건으로 보아 성별정정을 불허하였다. 그런데 이러한 대법원 2009스117 전원합의체 결정 이후 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정 허가의 독자적인 소극 요건으로 보는 것이 헌법, 국제인권규범 및 비교법적으로 타당한 것인지에 관하여 많은 비판이 이어졌다. 대상결정은 신청인이 이혼한 상태이고 미성년 자녀를 두고 있는 경우로서 대법원 2009스117 전원합의체 결정 중 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정을 독자적인 소극 요건으로 보아 성별정정을 불허가 할 수 있는지가 문제 된 사안이다. 대법원은 대상결정을 통하여 인간은 누구나 자신의 성정체성에 따른 인격을 형성하고 삶을 영위할 권리가 있고, 성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 우리 사회의 동등한 구성원으로서 타인과 함께 행복을 추구하며 살아갈 수 있으며, 이러한 권리를 온전히 행사하기 위해서 성전환자는 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가짐을 확인하면서, 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 하고, 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 된다고 판시하였다. 또한 대상결정은 부 또는 모의 성전환이라는 사실의 발생에 따라 부모의 권리와 의무가 실현되는 모습이 그에 맞게 변화하는 자연스러운 과정이고, 이렇게 형성되는 부모자녀 관계와 가족질서 또한 전체 법질서 내에서 똑같이 존중받고 보호되어야 하며, 미성년 자녀를 둔 성전환자도 여전히 그의 부 또는 모로서 그에 따르는 권리를 행사하고 의무를 수행하여야 하며 이를 할 수 있다고 판시하여 성전환자의 가족도 국가와 사회에서 당연히 존중받아야 함을 강조하였다. 그 밖에도 대상결정은 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견이 여전히 존재하고 있는 현실을 지적하면서, 이 때문에 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 불허하는 것은 오히려 성전환자가 소수자로서 겪는 소외와 고통을 외면하여 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견을 더욱 고착화·내면화하는 결과를 야기하는 것으로 바람직하지 못하며, 성전환자와 그 미성년 자녀에 대한 사회적 차별과 편견을 근본적으로 시정할 책무는 국가와 사회에 있음을 명확히 하였다. 이와 같은 대상결정은 종래 대법원 2009스117 전원합의체 결정을 변경하여 성전환자가 미성년 자녀를 두고 있다고 하더라도 실제적 조화(규범조화적 해석)의 원리에 따라 성별정정이 가능하도록 함으로써 다수의 정치적·종교적·사회적 이해관계에서 벗어나 소수자와 약자를 보호하고 국민의 기본권을 보장하는 최후의 보루로서의 사법의 역할에 충실하고자 하였다는 데 의의가 있다.

The Supreme Court, through Supreme Court en banc Order 2020Seu616 dated November 24, 2022, ruled that when determining whether a transsexual who has a minor child can be allowed to rectify his/her gender entered in the family relations register, not only should the transsexual’s fundamental rights under the Constitution including human worth and dignity and the right to pursuit of happiness (former sentence of Article 10) and the right to equality (Article 11(1)) be ensured but the welfare of a child such as the right to receive protection and care should also be kept in mind, and in such a case, the following overall circumstances: the age and physical and mental state of the minor child; the consent or understanding of the minor child about the gender rectification of his/her father or mother; the transsexual’s way of performing his/her role as a father or mother for protecting and nurturing the minor child; the relations and bonds that have been formed and maintained between the transsexual and other family members including the minor child; and other family environments as well as whether the general standards for permission necessary in allowing the rectification of gender for a transsexual are satisfied should be considered and, thereby, altered Supreme Court en banc Order 2009Seu117 dated September 2, 2011. Previously, the Supreme Court paved the way for a transsexual to be able to reconcile his/her actual gender with the gender entered in the family relations register by allowing the gender rectification of a transsexual for the first time through Supreme Court en banc Order 2004Seu42 dated June 22, 2006. However, the Supreme Court ruled that where a transsexual is married or has a minor child, the rectification of his/her gender is not allowed through Supreme Court en banc Order 2009Seu117 dated September 2, 2011 and, thereby, disapproved the rectification of gender entered in the family relations register by viewing the above two circumstances, respectively, as an independent requirement not to allow the rectification of gender. However, since Supreme Court en banc Order 2009Seu117 decided September 2, 2011, there have been many criticisms over whether deeming the circumstance of a transsexual who is married or has a minor child as an independent requirement not to allow the rectification of gender is reasonable under the Constitution, Universal Declaration of Human Rights, and comparative law. The subject case involves where the petitioner is presently divorced and has a minor child, and in this case, whether the rectification of gender can be disapproved by viewing the circumstance where a transsexual has a minor child as an independent negative element became an issue, which was also dealt with in Supreme Court en banc Order 2009Seu117 dated September 2, 2011. The Supreme Court, through the subject case, ruled that by clarifying that; every human being has the right to develop a personality and lead a life in accordance with his/her gender identity; a transsexual should be able to realize his/her personality and individuality based on his/her gender identity and live a life, pursuing happiness with other persons as an equal member of our society; and to exercise such rights fully, a transsexual has the right to legally confirm gender according to his/her gender identity as his/her true gender, when determining whether the rectification of gender can be allowed for a transsexual who has a minor child, various circumstances for the balance of legal interests to enable the protection of the fundamental rights of the transsexual to be in harmony with the protection and welfare of his/her minor child should be comprehensively considered and substantially determined, and the rectification of gender should not be disapproved on the sole basis of the circumstance where the transsexual has a minor child. Moreover, the Supreme Court, by determining that: the subject case is just a natural process in which the way that the rights or duties of the parent are realized changes depending on the sexual reversion of a father or mother; the relations between the parent and the child which have been formed as such and such family order should also be equally respected and protected within the overall legal order; and a transsexual, who has a minor child, is also still a father or mother of the child and thus should exercise rights and perform duties according thereto and is entitled thereto, stressed that the family of a transsexual should also be respected in the state and society. Furthermore, the subject case, pointing out that social prejudice and discrimination against the sexual reversion or the rectification of gender still exist, clarified that disapproving the rectification of gender of a transsexual who has a minor child, thereby, solidifies and internalizes social prejudice and discrimination against the sexual reversion or the rectification of gender by turning a blind eye to alienation and pain that a transsexual experiences as a minority and thus is undesirable, and the state and society are responsible for rectifying social prejudice and discrimination against transsexuals and their minor children fundamentally. As such, the subject case has significance in that it intended to faithfully perform judicial roles such as breaking away from the majority of political, religious, and social interests, thereby protecting the minor and the weak and guaranteeing the fundamental rights of the people by making the rectification of gender possible in accordance with the principle of practical concordance (norm-harmonious interpretation) even though a transsexual has a minor child through the alteration of the previous Supreme Court en banc Order 2009Seu117.

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