집단학살 부정(否定, denial) 처벌의 정당성 ― 홀로코스트와 홀로도모르 ―

김희정

doi:10.38176/PublicLaw.2023.10.52.1.255

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김희정 (충남대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第52輯第1號

발행연도: 2023.10

수록면: 255 - 281 (27page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2023.10.52.1.255

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2022년 독일 연방의회는 1932년 우크라이나 대기근 사망 사건을 ‘소련에 의한 집단 학살(genocide)’로 인정하였다. 여러 유럽 국가들을 이 사건을 ‘홀로도모르’(holodomor)라고 부른다. 독일 의회가 이 결의안을 통과시키기 한 달 전, 독일 형법 제130조(국민선동죄)가 개정되었는데, 집단학살을 부정(否定, denial)하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다. 집단 학살부정(否定, denial)에 대한 처벌은 지난 30년 동안 첨예한 논쟁의 문제였다. 표현의 자유는 민주주의 시스템의 근간이고 개성의 발전을 위한 기초로써, 불쾌감, 충격 또는 불안을 주는 표현이라도 보장되어야 하는 것이기 때문이다. 이 논문은 홀로코스트 등 집단 학살의 역사를 ‘부정’(denial)하고 ‘수정’(revision)하는 행위를 ‘범죄화’한 유럽의 규범체계를 진단하고, 이를 통해 시사점을 얻기 위해 유럽의 법원과 유럽인권재판소의 법리를 검토하였다. 특히 유럽인권재판소는 부정하는 집단 학살이 홀로코스트인지 그 외 집단 학살인지에 따라 다른 태도를 취하고 있다. 홀로코스트를 부정하는 표현은 별도의 입증이 없다 하더라도 그 자체로 ‘인종혐오, 반유대주의, 외국인 증오 선동’으로 간주 된다. 나아가 친나치 정책에 대한 ‘정당화’나 ‘부정’은 유럽인권협약의 근간이 되는 ‘가치’에 반하는 발언이고, ‘타인의 권리를 파기하거나 제한하기 위한 행위’(유럽인권협약 제17조)라는 이유로 유럽인권협약 제10조가 보장하는 표현의 보호영역으로부터 범주적으로 배제된다.(단두대 효과, guillotin effect) 그러나 기타 집단학살의 ‘정당화’나 ‘부정’은 그 표현이 실질적으로 증오나 선동에 해당하는지, 그 표현에 대한 처벌이 ‘민주사회에 필요한 것’인지를 실질적이고 구체적인 심사를 통해 판단한다. 특히 당해 진술이 ‘공적인 관심사’에 관한 것인지, ‘제한 수단이 침해적인 것인지’(수단의 강도 요소), ‘증오나 폭력 또는 편협함을 촉구하는 것’인지, ‘역사적으로 국가에 민감한 문제’인지, ‘시간적으로 지나치게 오래된 사건은 아닌지’(시간요소), ‘피해자에 대한 영향력은 어느 정도인지’(실질적 영향력)의 요소를 고려한다. 유럽인권재판소의 이러한 법리를 적용한다면 독일사법부는 현실적으로 홀로도모르 부정 표현을 처벌하지 못할 가능성이 크다. 그리고 집단 학살 역사의 부정을 처벌하는 유럽 규정의 목적과 법리를 기준으로 우리의 『5･18민주화운동 등에 관한 특별법』 제8조를 생각해보면, 별도의 구성요건적 조건이 없이 오직 ‘허위사실유포’만을 처벌하고 있는 우리의 『5･18 특별법』 제8조는 표현의 자유를 위축하면서도 오히려 그 입법목적을 달성하지 못할 것으로 우려된다.

In 2022, the German Federal Assembly recognized the 1932 Ukrainian famine as ‘genocide by the Soviet Union.’ This genocide, called ‘Holodomor’ in many European countries, should not be denied under Article 130 of the German Criminal Code (crime of incitement), which was revised a month before the German parliament passed the resolution. In Europe, punishment for genocide denial has been a matter of intense debate for the past 30 years. Freedom of expression is the foundation of the democratic system and the basis for the development of individuality, so even expressions that cause discomfort, shock, or anxiety must be guaranteed. This paper diagnoses the European normative system that ‘criminalizes’ acts of ‘denial’ and ‘revision’ of the history of genocide such as the Holocaust, and seeks to gain implications through this by the European courts. and reviewed the legal principles of the European Court of Human Rights. In particular, the European Court of Human Rights takes a different attitude depending on whether the genocide it denies is the Holocaust or some other genocide. The European Court of Human Rights provides few guarantees of freedom of expression in relation to the Holocaust. Even if there is no separate proof, expressions denying the Holocaust are considered to be ‘racist hatred, anti-Semitism, and incitement to hatred of foreigners.’ Furthermore, ‘justification’ or ‘denial’ of pro-Nazi policies is a statement that goes against the ‘values’ that are the basis of the European Convention on Human Rights, and is ‘an act aimed at destroying or limiting the rights of others’ (Article 17 of the European Convention on Human Rights). It is categorically excluded from the protected area of freedom of expression under Article 10 of the European Convention on Human Rights (guillotin effect). However, the ‘justification’ or ‘denial’ of other genocides is subject to substantive examination of whether the expression constitutes hatred or incitement. and conduct a specific review to determine whether punishment for such expressions is ‘necessary for a democratic society.’ Whether the statement is ‘a matter of public concern’, ‘the means of restriction are too intrusive’ (strength of measure element), ‘calls for hatred, violence or intolerance’, or ‘is a matter of historical national sensitivity’; Factors such as ‘whether it is about an incident that is too old in time’ (time element) and ‘how much influence it has on the victim’ (substantial influence) are considered. If this legal principle is applied, it appears that the German judiciary will not be able to realistically punish false expressions of the Holodomor. Looking at the purpose and legal principles of the European regulations that punish denial of the history of genocide, Article 8 of the 『Special Act on the May 18 Democratization Movement, etc.』 punishes only ‘spreading of false facts’ without any separate constitutive conditions. There are concerns that the bill will not achieve its legislative purpose while curtailing freedom of expression.

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