목차

제1장 연구의 목적과 범위 1
I. 연구의 목적 : 이원주의 형사제재체계의 재구성적 해체 1
II. 연구의 방법과 범위 : 형벌 집행 종료 후 개시되는 보안처분에 관한 통시적 접근 5
제2장 보안처분의 역사적 형성과 도입 7
제1절 한국에서의 보안처분 도입과 형태 7
I. 사상교정처분의 계보 : 「치안유지법 」에서 「사회안전법 」으로 8
1. 일본 강점기의 「치안유지법 」과 「조선사상범보호관찰령 」 8
(1) 사상처벌법으로서 「치안유지법 」 8
(2) 「조선사상범보호관찰령 」과 「조선사상범예방구금령 」을 통한 보안처분의 투입 12
2. 「국가보안법 」의 제정과 「치안유지법 」의 부활 15
(1) 정치적 반대자 토벌법으로서 「국가보안법 」의 도입 16
(2) 보도구금과 공소보류 18
3. 「사회안전법 」 : 사상교정처분의 계수와 내재화 21
(1) 「사회안전법 」의 도입 배경 21
(2) 「사회안전법 」의 주요 내용 24
II. 「사회보호법 」 : 탈사회화 배제처분 24
1. 「사회보호법 」 도입 배경 25
(1) 12.12. 군사반란과 1980년의 「헌법 」 개정 25
(2) 사회정화법 26
2. 보안처분 근거법률로서 「사회보호법 」의 의미와 한계 29
제3장 보안관찰법 폐지론 33
제1절 사회안전법에서 보안관찰법으로 34
제2절 보안관찰의 법적 성격과 위헌성 판단의 준거틀 35
I. 헌법재판소 36
II. 대법원 37
제3절 「보안관찰법 」의 내용과 위헌성의 징표들 38
I. 보안관찰처분 대상자 처분 38
1. 해당범죄와 대상자의 범위 38
2. 보안관찰 대상자 처분의 내용 : 신고의무와 경찰감시 39
3. 보안관찰 대상자 처분의 법적 성격에 따른 헌법 위반 검토 40
(1) 행정상의 협조의무나 범죄예방을 위한 경찰권 행사로 파악하는 경우 40
(2) 보안관찰 대상자 처분의 보안처분성 50
II. 보안관찰의 부과결정절차와 내재된 위헌성 57
1. 검사의 조사 및 청구와 법무부장관의 심사 57
(1) 검사 또는 사법경찰관리의 조사 : 실질적 수사 57
(2) 검사의 보안관찰처분 청구와 법무부장관의 심사 58
2. 보안관찰처분심의위원회의 심의·의결 및 법무부장관의 결정 60
(1) 위원회의 구성과 심의 60
(2) 위원회의 의결절차 및 법무부장관의 결정 60
3. 절차내용의 헌법 위반 여부 61
(1) 대상자 조사의 위헌성 61
(2) 행정부 관할에 의한 보안관찰 부과의 위헌성 66
(3) 위험성 판단의 구조와 운영실태 : 심정처분 72
III. 보안관찰의 내용과 목적의 헌법 위배성 77
1. 보안관찰은 행정상의 의무에 불과한 것인가? 79
(1) 보안처분의 내용을 행정상 의무부과로 파악하는 헌법재판소 79
(2) 보안관찰에 의한 기본권의 침해 80
2. 보안관찰은 헌법상 제도로 수용될 수 있는가? 83
(1) 보안처분제도로서 보안관찰의 정당성 여부 83
(2) 보안관찰의 입법목적과 양심과 사상의 자유 84
IV. 보안관찰의 기간과 갱신 : 사상에 의한 무기한 갱신처분 87
1. 보안관찰의 기간과 갱신절차 87
2. 양심과 사상의 내용에 따라 무제한 갱신될 수 있는 처분 88
V. 보안관찰의 면제와 취소 90
1. 면제결정의 대상과 그 효과 91
2. 면제결정의 절차 92
3. 면제결정의 취소 93
4. 면제와 그 취소를 결정하는 방향타 : 준법서약서 94
(1) 사상전향제도와 준법서약서 94
(2) 준법서약서와 양심의 자유 95
VI. 보안관찰처분 대상자 또는 피보안관찰자에 대한 처벌과 그 위헌성 99
제4장 보안처분의 현황과 문제점 101
I. 「사회보호법 」의 폐지와 이원주의의 무단변모 101
II. 법질서 정치와 보안처분의 난립 102
제1절 형 집행 종료 후 보호관찰 105
I. 도입과 확대과정 105
1. 「특정 ‘성폭력범죄자’에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 」의 제정(2007년)과 시행 전 개정을 통한 도입(2008년 제1차 개정) 107
2. 「특정 ‘범죄자’에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 」 108
(1) 2009년 개정(제2차 개정) 108
(2) 2010년 개정(제3차 개정) 108
3. 「특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 (2012년 제4차 개정) 111
II. 형 집행 종료 후 위치감시 보호관찰 112
1. 위치추적 전자장치 부착명령의 형사제재체계 내 위치 113
2. 법적 성격과 그 위헌성 논쟁의 거점으로서 보안처분 116
3. 단서범죄로서 특정범죄와 그 유형별 청구요건 118
(1) 성폭력범죄 119
(2) 미성년자 대상 유괴범죄 123
(3) 살인범죄 124
(4) 강도범죄 127
4. 위치감시 보호관찰의 부과 및 집행개시 절차 129
(1) 청구 전 조사를 통한 재범의 위험성 판단 129
(2) 위치감시 보호관찰의 선고와 그 현황 134
(3) 집행의 개시와 그에 따른 문제점 139
5. 위치감시 보호관찰의 내용과 문제점 142
(1) 전자장치에 의한 위치추적(감시) 143
(2) 보호관찰의 필요적 병과 148
(3) 준수사항과 중복적 입법에 따른 적용상 혼선 155
(4) 준수사항의 위반현황과 그에 대한 제재조치의 내용 및 문제점 161
(5) 피부착자의 의무사항과 벌칙조항 169
6. 위치감시 보호관찰의 기간과 재범의 위험성 판단 174
(1) 졸속입법에 따른 부착기간의 확대 174
(2) 입법자의 부착기간획정과 그 함의 176
III. 형 집행 종료 후 보호관찰 182
1. 전자장치부착법상 형 집행 종료 후 보호관찰 183
(1) 위치감시 보호관찰과의 차이점 183
(2) 소급적용과 입법적 오류 184
2. 청소년성보호법상 형 집행 종료 후 보호관찰 186
(1) 검사의 청구와 법원의 선고 186
(2) 중복적 보호관찰법률의 통합필요성 193
(3) 보호관찰 기간과 무기한 연장 197
제2절 신상정보의 등록 및 공개·고지 200
I. 신상정보의 등록·공개·고지의 변천과정과 현황 200
1. 청소년성보호법상 신상정보의 등록 및 공개·고지 200
(1) 청소년 성매매 관련 범죄자에 대한 신상정보 공개의 도입 201
(2) 국가청소년위원회 결정에 의한 신상정보 등록 및 열람 202
(3) 법원선고에 의한 신상정보 등록 및 열람 202
(4) 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률 」 제정과 보건복지가족부의 집행 202
(5) 등록기간의 확대와 신상정보 고지의 도입 203
2. 성인대상 성폭력범죄자 신상정보 등록·공개·고지의 도입 203
3. 대상자의 통합과 집행의 이원화 204
4. 신상정보 등록 및 공개·고지의 현황(2015년 기준) 205
II. 신상정보 등록 및 공개·고지의 법적 성격과 헌법 합치성 여부 206
1. 신상정보의 등록 208
(1) 보안처분으로서 신상정보의 등록 208
(2) 재범의 위험성이 필요 없는 보안처분의 위헌성 210
2. 신상정보 공개 및 고지 214
(1) 신상정보 공개의 과잉금지원칙 위반 214
(2) 신상정보 고지제도의 폐지 221
III. DNA 신원확인정보의 수집 222
1. 입법과정 222
2. 디엔에이신원확인정보 수집 및 이용의 내용과 위헌성 223
(1) 신원확인정보 등록 및 관리제도의 내용과 활용현황 224
(2) 디엔에이신원확인정보 수집 및 이용의 법적 성격과 위헌성 225
제3절 성충동 약물치료 233
I. 성폭력범죄자 성충동 약물치료제도의 도입 과정 233
II. 성충동 약물치료의 법적 성격과 정당성 판단의 전거 234
III. 성충동 약물치료법의 내용과 문제점 235
1. 성충동 약물치료의 의미와 그 대상(치료의 객체 및 단서범죄) 235
(1) 화학적 거세라는 상징입법 236
(2) 성도착증 환자와 단서범죄 238
2. 부과절차와 그에 따른 헌법 위반성 242
(1) 성충동 약물치료 판결(비동의 약물치료)과 개별적 위험성 판단 242
(2) 성충동 약물치료 결정(동의 약물치료)의 문제점 255
제5장 보안처분의 정당화 과제와 실현방안 262
제1절 형식적 이원주의 : 2장과 3장, 그리고 4장의 결론을 대신하여 262
I. 보안형벌과 책임원칙의 형해화 262
1. 행위자 형법으로서 상습범과 누범 263
2. 보안형벌의 일반화 264
II. 형벌처분과 이원주의의 형해화 265
1. 보안처분의 출생지 : 양형(量刑) 265
2. 형식적 이원주의와 이중처벌금지원칙 268
III. 보안처분 범주화 전략과 정당성의 의제적 선점 271
1. 대법원 : 제재형식을 통한 합헌성 의제(擬制) 271
2. 헌법재판소 274
(1) 이중처벌금지원칙과 필요충분조건으로서 형식요건 275
(2) ‘비형벌적’ 보안처분과 소급금지원칙 및 적법절차원칙의 상대화 278
제2절 이원주의의 재구축과 실현방안의 모색 283
I. 보안처분 폐지론의 함의와 한계 284
1. 형벌일원론의 의미와 근거 284
2. 형사제재체계에서 형벌 일원론의 지평 285
3. 보안형벌과 형벌 일원론의 한계 287
II. 형사제재체계의 재편방향 290
1. 재사회화목적과 보안처분의 현실적 필요성 290
2. 형벌 ‘집행’의 한계와 실질적 이원주의 292
(1) 형벌과 연계된 보안처분의 합목적성 292
(2) 인간상과 실질적 이원주의의 규범적 정당성 294
(3) 실질적 이원주의의 정당화 조건 : 보안처분과 형벌의 집행차별화 295
III. 실질적 이원주의의 입법화 방향 299
1. 재범의 위험성 판단 300
(1) 판단시기 : 형 집행 종료시 300
(2) 위험성 판단의 전제조건 303
2. 보안처분의 집행과 사법심사 304
(1) 사법통제의 의미와 제도화 방향 305
(2) 중간심사와 집행의 유연성 308
(3) 재범위험성의 입증책임 313
3. 보안처분의 형법전 편입 318
(1) 비례성원칙의 명문화 319
(2) 보안처분의 목적과 종류 325
제6장 결 론 337